Sentencia Social Nº 265/2005, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Rec 1162/2004 de 09 de Marzo de 2005

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00265/2005

Recurso núm. 1162/2004

Secretaria Sra. Colvée Benlloch

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. Citados al margen ha dictado la siguiente sentencia

S E N T E N C I A

En Santander, a nueve de marzo de dos mil cinco.

En el recurso de suplicación interpuesto por el Gobierno de Cantabria contra la sentencia

dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Uno de los de Santander y Cantabria, ha sido nombrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Narciso , sobre Contrato de trabajo, siendo demandado el Gobierno de Cantabria, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 18 de Octubre 2004, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El actor D. Narciso , viene prestando sus servicios para la Conserjería de Sanidad, Consumo y Bienestar Social del Gobierno de Cantabria, en el centro de trabajo "Centro de Atención a Minusválidos Psíquicos de Sierrallana" (CAMP) con antigüedad de 1997, categoría profesional de técnico superior médico general y salario mensual según convenio.

2º.- El Centro de Atención a Minusválidos Psíquicos de Sierrallana, está destinado a la atención integral de personas con discapacidad psíquica profunda y grave, o moderada al alteración sensorial o física importante. Cuenta con 120 plazas en régimen de media pensión. Dispone de una plantilla con 139 trabajadores, asegurando al servicio durante 24 horas, dado el internado existente. Dicha plantilla abarca al personal de Administración, el personal Sanitario-Rehabilitador-Cuidador y de Trabajo Social y el personal de Servicios.

El centro se ubica en la inmediata proximidad del Hospital de Sierrallana, sobre una superficie construida de 6.500 m2, rodeado de jardines y viales con una superficie aproximada de 7.500 m2. Consta de un edificio en planta baja en el que se ubica la administración, los servicios (cocina, lavandería, almacenes, calderas, vestuarios, mantenimiento...), y, zonas de uso común (comedores, talleres...), que conforman lo que se denomina "módulo central". Desde dicho módulo central, se accede mediante pasillos a tres edificios, también en planta baja conteniendo las habitaciones, aseos y salas de terapia para el total de residentes. Los almacenes generales y las cocheras se ubican en un semisótano, dado el desnivel existente en la construcción, completa y directamente accesibles por su entrada principal. Los climatizadores de cada módulo se ubican al nivel de plante primera, accediendo sólo a ellos el personal de mantenimiento una vez por semana. Además de los referidos pabellones, existe otro, cubierto, de aproximadamente 250 m2 ubicado en la zona de jardines, disponiendo de aseos y sala de calderas. El conjunto fue entregado en el año 1994. La distribución de los edificios en planta baja minimiza los riesgos de caída de alturas. Existen escaleras de caracol para el acceso a los climatizadores, consideradas como de servicio, al ser sólo utilizadas por personal de servicio de mantenimiento. Existen desniveles en los pasillos solucionados mediante rampa y ciertos puntos de los mismos han sido provistos de bandas antideslizantes, siendo adecuadas las medidas en cuenta a riesgo de caídas al mismo nivel. Hay, en el centro, tres máquinas lavadoras y tres secadoras.

Se dispone en el centro de un manual de autoprotección elaborado y redactado en 1997 por Chubb Parsi S.A., conjuntamente con el Servicio Técnico del Centro. Consta de cuatro documentos el primero de los cuales trata la evaluación del riesgo de incendio, incluyendo las condiciones de evacuación y los planos de situación, que están distribuidos por los locales. En el segundo documento se incluyen los medios técnicos y humanos disponibles, así como los planos del edificio por plantas. En el tercer documento se trata del Plan de Emergencia, clasificaciones los tipos de emergencia y estableciéndose los siguientes equipos: de alarma y evacuación; de primeros auxilios; de primera intervención; y, Jefe de intervención y emergencia. Se establecen la composición y funciones de cada equipo, incluyéndose los nombres y cargo de los titulares y suplentes. Se incluyen también esquemas operacionales para las acciones de alerta e intervención, así como un conjunto de fichas y protocolos con consignas de actuación en mantenimiento y medidas de prevención. No se ha realizado simulacro de emergencia. Existe programa de mantenimiento preventivo de las instalaciones de protección contra incendios y adecuada señalización de los dispositivos automáticos y no automáticos de lucha contra incendios, central de detección de incendios y detectores en los diversos recintos, alumbrado de emergencia en las vías de evacuación que permanecen expeditas, no cerrándose con llave las puertas ni por otro medio. La cocina cuenta además, con detectores para escapes de gas utilizando como combustible en la cocina. No se realiza en el centro evaluación inicial de riesgos, salvo lo expuesto relativo a incendios.

Dado que el centro alberga a internos con conductas potencialmente peligrosas por auto o heteroagresivas, los técnicos del CAMP han elaborado protocolos de actuación y valoración de estas conductas que son conocidas por el personal de atención directa y contienen actuaciones preventivas o directas; en casos extremos se contempla la actuación por medios farmacológicos o físicos. Desde el CEARC y el servicio de prevención de riesgos laborales de la Dirección General de Función Pública, se han organizado cursos sobre distintas materias relacionadas con la seguridad en el trabajo: movilización de personas con movilidad reducida, primeros auxilios, actuación en momentos de crisis en enfermedades mentales, prevención de stress, cursos básicos de prevención de riesgos laborales, etc. La plantilla del CAMP ha acudido de forma numerosa a estos cursos en los últimos años, lo que contribuye a mejorar la seguridad. La ropa de trabajo entregada es la adecuada entregándose además, equipos de protección individual homologados aquellas categorías que lo requieran como empleados de servicios, servicios técnicos, cocina, etc.

Los minusválidos psíquicos severos, profundos y medios, con patologías orgánicas sobre añadidas, internos en el CAMP, presentan frecuentes comportamientos que derivan en cuadros agresivos y/o imprevisibles, descontrol de esfínteres, vómitos, etc. Existe un decálogo para seguridad en centros de discapacitados psíquicos que se une a las actuaciones y se da por reproducido, conociendo la demandante esta normativa de conducta. Desde el año 2001, existe una puerta de acceso al centro codificada para impedir el libre acceso al exterior de los internos que, sin embargo, se mueven en libertad en el centro, bajo la supervisión de cuidadores, educadores y el resto de la plantilla.

3º.- El actor en razón a su categoría lleva a cabo las funciones definidas en el convenio colectivo, anexo VI Convenio Colectivo para el personal laboral al Servicio de Cantabria.

4º.- El actor viene percibiendo un sueldo base como un complemento de puesto de trabajo.

5º.- En el centro de trabajo del CAMP existe un médico de medicina general (el actor) y un psicólogo, además de las personas destacadas en el ordinal 2º.

6º.- Por la propia naturaleza de los centros sociosanitarios, no es infrecuente la relación casual, o en ocasiones de cercanía y familiaridad, con alguno de los internos por parte de cualquier miembro de la plantilla máxime un médico. No obstante, los incidentes dignos de mención han ocurrido, normalmente, área de Residencia. Dadas las características de las personas que residen en ella, ocurren incidentes de tipo agresivo (entre los internos o hacia los trabajadores) que en su mayor parte son de tipo banal, como pellizcos, arañazos o golpes sin causar lesión, aunque en algunas ocasiones se han producido agresiones que han tenido consecuencias físicas, curando sin secuelas. La incontinencia es propia de personas con alto grado de dependencia, como las internas, y producen un incremento del trabajo del personal de atención directa y del personal de servicios, pero siempre dentro de las funciones y tareas que les asigna el vigente convenio colectivo para el personal laboral del Gobierno de Cantabria. Son funciones muy similares a las que trabajadores de otros centros sanitarios y sociosanitarios, desempeñan atendiendo a las personas dependientes. El peligro o riesgo de sufrir alguna agresión se intenta prevenir antes de su aparición o, al menos, minimizar con efectos mediante las correspondientes medias y pautas propuestas por el equipo Técnico multiprofesional del CAMP, que siempre se fundamenta en la experiencia y comunicación del personal de atención directa y en la numerosa casuística que es conocida por experiencias de centros similares. Las medidas preventivas se pueden resumir en aquellas que intentan evitar la aparición de conductas anómalas mediante pautas de tipo modificativo o aversivo, implantadas por el Técnico Superior Psicólogo; otras son las medidas de tipo medicamentoso, mediante la aplicación de fármacos psicoactivos indicados por el Técnico Superior Médico y, si todo ello fracasa, en momentos concretos y con supervisión facultativa, es precisa la contención mecánica. Todo ello, hace aminorar en gran medida las conductas de riesgo, pero es imposible asegurar su no aparición, dada la naturaleza imprevisible de las personas residentes en el CAMP.

7º.- Las relaciones laborales entre los trabajadores y la demandada se rigen pro el VI Convenio Colectivo para el personal laboral al Servicio de la Diputación Regional de Cantabria y en su art. 72, se establecen un complemento de penosidad, toxicidad y peligrosidad el cual se destina a retribuir las especiales condiciones en que se desempeña el puesto de trabajo. Tal complemento tiene un valor anual de 1524,40 euros para el año 2001 y 1554,88 Euros para el año 2002.

8º.- El actor formuló reclamación previa siendo la misma desestimada.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima la demanda planteada por el actor contra el Gobierno de Cantabria como técnico superior, médico general, en el Centro de Atención de Minusválidos Psíquicos de Sierrallana (CAMP), relativa al plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad del artículo 72 del VI Convenio Colectivo para el personal laboral del Gobierno de Cantabria, básicamente, al entender que las funciones que desempeña y que se declaran probadas, son las propias de su categoría profesional, pero concurren en las labores de médico general del citado centro en que se atiende a los residentes (disminuidos psíquicos) con contacto directo, incidentes de tipo agresivo o penosas por incontinencia, con potencial peligrosidad, distintos y frecuentes, de los inherentes a su profesión, de todo técnico licenciado superior que son las funciones retribuidas con los conceptos básicos de su categoría profesional.

Frente a esta decisión, recurre en suplicación la representación letrada de la entidad demandada, al amparo de la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, por vulneración del artículo 72.4 del VI Convenio Colectivo de aplicación al personal laboral al servicio del Gobierno de Cantabria, publicado en el BOC de 28 de junio de 2.000, al no existir riesgos añadidos a la función laboral contratada con el demandante, ya que, no se prueba que haya sufrido accidente alguno, como médico general, en el centro de internamiento de destino, realizando las funciones propias de su puesto de trabajo, sin que entrañen riesgos sobreañadidos a su actividad normal las descritas en la normativa convencional de referencia. Concurriendo en el centro, el riesgo potencial general que todo centro de internamiento de disminuidos psíquicos conlleva, que se disminuye con la adopción de las medidas preventivas pertinentes a la actividad ejecutada, conforme a la Evaluación de Riesgos del centro, retribuyéndose su trabajo de acuerdo a su nivel salarial y complementos de destino, previstos también convencionalmente, entendiendo no aplicable la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de julio de 1.997, solicita la revocación de la sentencia de instancia, por no ser extrapolable el peligro potencial del centro al trabajo ejecutado por el actor, siendo lo constatado, tan solo incidencias que son adecuadamente controladas por el personal auxiliar cualificado que ha sido contratado para el desempeño de los concretos cometidos del cuidado diario y atención de los pacientes ingresados en el centro. La parte impugnante del recurso, insta que la materia no tiene acceso al recurso de suplicación formulado por la cuantía reclamada, inferior a 1.803,04 €, con cita de reiterada doctrina de esta Sala que así lo afirma.

Es también reiterada la doctrina de esta Sala referida al mismo colectivo y precepto convencional aquí debatido, relativo a personal laboral del Gobierno de Cantabria y la concurrencia de circunstancias merecedoras del plus debatido en la instancia, que la materia es de afectación a gran número de trabajadores de la entidad demandada, y por ello es de aplicación el aparto b) del artículo 189.1 de la LPL, lo que conlleva que, pese a que la cuantía reclamada no alcance el límite de 1803,04 € que como límite establece el núm. 1º del referido precepto para el acceso al recurso de suplicación interpuesto, la cuestión tiene acceso al recurso interpuesto y procede el análisis del motivo de recurso formulado (S. del TSJ de Cantabria de fecha 17 de septiembre de 2.004, sentencia núm. 1013/04, rec. núm. 329/04 y las que en ella se citan).

SEGUNDO.- La doctrina expuesta por esta Sala, en orden a la interpretación del mismo precepto convencional, artículo 72 del VI Convenio Colectivo para el personal laboral del Gobierno de Cantabria, solicitando la parte recurrente que se deje sin efecto el reconocimiento al actor del plus de penosidad y peligrosidad, en las sentencias de fecha 20 de julio de 2004 (R.º 28/04) y 12 de febrero de 2.004 (R.º 997/03), si bien relativas a otros centros de la entidad demandada, aún debiendo contemplar, esta resolución, las concretas funciones y la incidencia del extraordinario riesgo que soportan, con relación a la categoría profesional que ostenta cada demandante, lleva, a igual conclusión desestimatoria del recurso, por no incurrir el Magistrado de instancia, en dicho reconocimiento en la infracción de normas pretendida. El plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad, debido a la habitualidad en la realización de determinadas actividades peligrosas y/o penosas, siendo riesgos sobreañadidos a los habituales de su puesto de trabajo, los expuestos, sin que a ello obste que el riesgo no se de durante toda la jornada ni sea inminente y concreto.

Siendo cierto como expone la parte recurrente que la doctrina jurisprudencial que solo emana del Tribunal Supremo (artículo 1.6 del Código Civil), en materia del reconocimiento del plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad, analiza las concretas condiciones de los puestos de trabajo y la redacción de los preceptos convencionales que establecen su abono, por lo que es difícil encontrar las similitudes con otras sentencias del Tribunal Supremo, también lo es que en esta litis sí concurren los presupuestos necesarios para el abono del plus reclamado, debido a la habitualidad en la realización de determinadas actividades peligrosas y/o penosas, siendo riesgos sobreañadidos a los habituales de su puesto de trabajo, los expuestos.

Debiendo atender el reconocimiento pretendido a las circunstancias concretas del puesto ocupado por el trabajador afectado, en este supuesto técnico superior, médico general del Gobierno de Cantabria, con destino en el centro de internamiento de disminuidos psíquicos arriba expuesto y áreas que detalla la sentencia recurrida, aún no conteniendo el precepto convencional aplicable que funda el recurso el término "excepcionales", sino "especiales" condiciones de penosidad, peligrosidad y toxicidad, la percepción del plus, según doctrina reiterada de esta Sala expuesta en las sentencias referidas y otras, viene declarando que históricamente este plus precisa que se constate la existencia de un grado significativamente más alto en tales condiciones del puesto de trabajo respecto de lo habitual y normal en el ocupado, pues, de otro modo, cualquier grado de las circunstancias expuestas en el artículo 72 del Convenio aplicable, daría lugar a la percepción de un plus que no retribuye las condiciones normales en le ejercicio de la profesión de cada empleado del Gobierno de Cantabria. Por consiguiente y como declaran dichas reiteradas sentencias de esta Sala, para determinar si existe penosidad, toxicidad o peligrosidad del puesto de trabajo es preciso hacer una comparación del puesto de trabajo de cuya calificación se trata con un nivel o estándar de normalidad y, si estas circunstancias se dan significativamente más elevadas, entonces, en aplicación del citado precepto, concurre el supuesto de hecho que da lugar a la percepción del plus. Y, el estándar no es otro que el proporcionado por los puestos correspondientes a la categoría profesional o nivel salarial contemplado en el convenio colectivo en que se encuadra el puesto de trabajo objeto de calificación que determina el salario fijado para tal categoría profesional, mediante el que se retribuye la ordinaria o normal penosidad, peligrosidad o toxicidad que supone el citado puesto de trabajo. Lo que retribuye el plus reclamado son supuestos extraordinarios en que se supera el nivel normal de tales circunstancias y la habitualidad viene determinada por su retribución mantenida en el tiempo en que se solicita el abono del plus contraria a la retribución de circunstancias no habituales en el puesto de trabajo que sin embargo, en todo caso deberán ser consideradas para la adopción de medidas de seguridad oportunas y su prevención.

En el Convenio Colectivo de aplicación se contempla la categoría profesional de técnico superior, servicios como médico general, el único, según el hecho declarado probado quinto, adecuadas a su nivel profesional, en el centro de internamiento de destino, lo que implica que está expuesto a conductas agresivas de los internos por sus deficiencias psíquicas, que las pautas de tipo modificativo o aversivo, implantadas por el técnico superior, psicológico, y las de tipo medicamentoso, e incluso en momentos puntuales es necesario, si fracasan las medidas anteriores, la contención mecánica del interno, con supervisión facultativa, para aminorar en gran medida las conductas de riesgo con su contacto directo, pero, puesto que es imposible por el estado de los internos asegurar su no aparición, por su naturaleza imprevisible, internos del CAMP con los que el demandante realiza sus funciones de médico a diario, riesgos que son frecuente, en el sentido, no de la concurrencia habitual de accidentes de trabajo, sino de su exposición a los mismos por el demandante a lo largo de su jornada de trabajo, concurren las circunstancias precisas, según el precepto convencional aplicable, para el reconocimiento impugnado.

De acuerdo a lo expuesto, se deduce, como expone el Magistrado de instancia, que sus condiciones de trabajo no vienen retribuidas con el nivel salarial de su categoría profesional A-11, puesto que en su ejercicio habitual, no están los técnicos superiores, ni los médicos de medicina general expuestos, a los concretos y habituales riesgos descritos de agresión de disminuidos psíquicos, que no es propio del ejercicio de la categoría genérica desarrollada.

Lo expuesto conlleva la habitualidad precisa para el reconocimiento del abono del plus reclamado, lo que no obsta a que deban ser también atendidas las medidas preventivas adecuadas, procediendo la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de Suplicación formulado por GOBIERNO DE CANTABRIA frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de Santander y su provincia, de fecha 18 de octubre de 2.004, en virtud de demanda instada por D. Narciso , frente a la entidad recurrente, en reclamación de contrato de trabajo, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación de unificación de doctrina, ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la Sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.