Sentencia Social Nº 265/2005, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 2442/2004 de 08 de Febrero de 2005

Encabezamiento

RECURSO Nº: 2.442/2.004

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 8 de febrero de 2.005.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR y D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Narciso contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 2 (Bilbao) de fecha veintiocho de Abril de dos mil cuatro, dictada en proceso sobre SS0, y entablado por Narciso frente a DEPARTAMENTO DE EDUCACION UNIVERSIDADES E INVESTIGACION DEL GOBIERNO VASCO y TGSS.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: "PRIMERO.- El actor D. Narciso con D.N.I. nº NUM000 , siendo funcionario del cuerpo nacional de profesores de secundaria y pasó, sin que conste la fecha, a desempeñar su destino, dependiendo del Departamento de Educación del Gobierno Vasco, mediante la participación voluntaria a las pruebas de promoción interna convocadas por dicho Departamento.

SEGUNDO.- Mediante Resolución de la Dirección Provincial de Vizcaya de la Tesorería General de la Seguridad Social de 21 de Junio de 2.002 se procedió a declarar indebida el alta en el Régimen Especial de Funcionarios Civiles del Estado con fecha de efectos 30 de Abril de 2.002 ,procediendo a su alta en el Régimen General de la Seguridad Social con efectos 1 de Mayo de 2.002 en el Código Cuenta de Cotización 48/46711/89 correspondiente al Departamento de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco en Vizcaya.

TERCERO.- Contra dicha Resolución el actor interpuso Reclamación Previa siendo resuelta en sentido desestimatorio mediante Resolución de la Dirección Provincial de Vizcaya de la T.G.S.S. de 30-7-02".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Narciso , contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y el DEPARTAMENTO DE EDUCACIÓN DEL GOBIERNO VASCO , debo absolver como absuelvo a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y al DEPARTAMENTO DE EDUCACIÓN DEL GOBIERNO VASCO de las pretensiones deducidas contra los mismos confirmando la Resolución de la Dirección Provincial de Vizcaya de la T.G.S.S. de fecha 21 de Junio de 2002".

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada por la sentencia de instancia la demanda presentada por D. Narciso frente a Tesorería General de la Seguridad Social y el Departamento de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco al objeto de que se anule la declaración por la TGSS de su alta indebida en el Régimen Especial de Funcionarios Civiles del Estado con efectos al 30 de abril de 2002 y la consiguiente tramitación de oficio de su alta en el Régimen General de la Seguridad Social desde el 1 de mayo de 2002, por la representación letrada del demandante se interpone recurso de suplicación dirigido al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por la Tesorería General de la Seguridad Social.

El recurso se compone de cuatro motivos que, al amparo del art. 191 c) de la LPL, denuncian la infracción del art. 20.3 del TRLGSS en relación con el art. 1 párrafo 2º del RD 84/1996 y el art. 62.1.b) de la Ley 30/1992 (motivo primero); la infracción del art. 9 del Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido sobre la Ley de Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, y del art. 97.2.i del TRLGSS (motivo segundo); la infracción del art. 9 del Real Decreto Legislativo 4/2000 en relación con el art. 13 del Decreto 843/1976 (motivo tercero); y la infracción del art. 3.1 a) del Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio (motivo cuarto).

SEGUNDO.- Según resulta del indiscutido hecho probado primero, nos encontramos ante un funcionario del cuerpo nacional de profesores de secundaria que pasa a depender del Departamento de Educación del Gobierno Vasco mediante la participación voluntaria en pruebas de promoción interna convocadas por dicho Departamento. Se trata de un funcionario transferido del Estado a la Comunidad Autónoma Vasca que, posteriormente, participa en pruebas selectivas (convocadas por Orden de 4 de mayo de 1993, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 2/1993, de 19 de febrero, de Cuerpos Docentes de la Enseñanza no Universitaria de la CAPV y la LO 1/1990, de 3 de octubre, de Ordenación del Sistema Educativo) para el acceso al Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria de dicha Comunidad Autónoma a través de la reserva vertical (reserva de plazas para acceder de Cuerpos Docentes del Grupo B a Cuerpos de Profesores de Enseñanza Secundaria)

La procedencia o no de su inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social, objeto de la litis, se trata de una cuestión que ya ha sido resuelta por esta Sala de forma reiterada, por ejemplo en la sentencia de 30 de diciembre de 2003 (recurso nº 2480/2003) a la que luego siguieron otras, con los siguientes argumentos jurídicos:

"SEGUNDO.- Son tres los requisitos que condicionan la aplicación del art. 97.2 i) LGSS (RCL 1994 1825): 1) que el afectado sea un funcionario del Estado transferido a una Comunidad Autónoma; 2) que ese funcionario haya ingresado en un Cuerpo o Escala funcionarial propio de la Comunidad autónoma de destino, cualquiera que sea el sistema de acceso; 3) que ese ingreso se haya producido de forma voluntaria.

El primero de esos requisitos se da sin ninguna duda; el recurrente fue transferido desde Estado a la CAPV en fecha que no consta.

El segundo requisito engloba dos aspectos distintos: que el funcionario efectúe su nuevo ingreso en un Cuerpo o Escala funcionarial, y que ese Cuerpo o Escala sea propio de una Comunidad Autónoma. En el presente caso el recurrente no duda de que los Cuerpos y Escalas integrados en la Administración docente vasca puedan considerarse propios de la CAPV. Sí cuestiona, por el contrario, con el apoyo de diversas sentencias del orden Contencioso-Administrativo (STS 17/6/91 [RJ 1991 5117] y otras del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla), que quepa hablar de que la superación de las pruebas de promoción interna convocadas en el año 93 por la Administración docente vasca y su consiguiente incorporación al Cuerpo de profesores de enseñanza secundaria de la CAPV haya supuesto su nuevo ingreso en la Administración autonómica vasca.

Nada hay que objetar a la doctrina según la cual el acceso a través de la promoción interna a plaza de funcionario de una Comunidad Autónoma no supone el nuevo ingreso de ese funcionario en dicha Administración autonómica a ningún efecto, incluyendo el cambio de régimen de seguridad social, puesto que la promoción interna presupone la pertenencia previa a esa Administración. Lo que ocurre es que esa doctrina resulta ajena a la situación que se examina en el presente pleito, puesto que aquí no se discute si el acceso del Sr. X al cuerpo de profesores de enseñanza secundaria de la CAPV por el sistema de promoción interna se ha de considerar o no situación de nuevo ingreso en la Administración docente de la CAPV, sino si supone el ingreso en un Cuerpo o Escala funcionarial distinta al de pertenencia dentro de la propia CAPV, siendo obvio que así es, tal como reconoce de modo expreso el propio recurrente, quien dice de modo literal que «la promoción interna consiste en el acceso a través de los procedimientos selectivos establecidos al efecto, de los funcionarios pertenecientes a cuerpos o escalas del grupo inmediatamente inferior a otros correspondientes al cuerpo superior».

El tercer requisito también es negado por el recurrente, manifestando en este punto que los cuerpos docente propios de la CAPV fueron creados a través de la Ley vasca 2/93 (RCL 1993 3649 y LPV 1993 72, 167) y que la entrada en vigor de esta disposición supuso la integración automática, y, por tanto, forzosa, de los funcionarios docentes transferidos desde el Estado en los Cuerpos y Escalas de la Administración docente vasca creados por dicha Ley, de modo que no cabe hablar de voluntariedad de la integración en los mismos.

Rechaza esta Sala este planteamiento, puesto que lo que ha determinado el alta en el régimen general del Sr. X ha sido el que, años después de la entrada en vigor de la Ley vasca 2/93 (BOPV 25/2/93) y su consiguiente integración forzosa en uno de los Cuerpos docentes de la Comunidad Autónoma creados por dicha Ley, aquél decidiera participar voluntariamente en unas pruebas de promoción interna cuya superación ha determinado su inclusión en otro Cuerpo distinto de la CAPV, dándose la circunstancia de que ese nuevo Cuerpo ya había sido creado previamente a la integración en el mismo del recurrente.

Por lo tanto, hay que distinguir dos momentos de adscripción del recurrente en un Cuerpo docente vasco. El primero tiene lugar cuando se le integra obligatoriamente en uno de esos Cuerpos tras su creación por Ley vasca 2/93 (a tal efecto acordó su disposición adicional segunda que «Los funcionarios docentes que dependan de la Comunidad Autónoma en el momento de entrada en vigor de esta Ley quedarán automáticamente integrados en los cuerpos y escalas docentes de la Comunidad Autónoma que se crean en esta Ley»). El segundo cuando el funcionario decide libremente participar en las pruebas de promoción interna que dan acceso a otro Cuerpo docente de la CAPV distinto al de pertenencia. La voluntariedad en la participación en esas pruebas de promoción interna es evidente, entre otras cosas porque este sistema de mejora de las condiciones de trabajo supone un derecho del funcionario que puede o no ejercitar libremente.

Esto que acabamos de decir constituye la circunstancia que marca la diferencia esencial con otros supuestos de funcionarios docentes integrados en la CAPV por transferencia estatal que, con posterioridad a tal hecho, han superado las pruebas requeridas para su integración en otros Cuerpos o Escalas también de la Administración autonómica vasca dándose la particularidad de que la integración en esos nuevos Cuerpos o Escalas se entendió producida con carácter obligatorio, en razón a que en el momento en que fueron superadas las pruebas que daban derecho al acceso a esos Cuerpos o Escalas éstos no habían sido todavía creados dentro de la propia Administración docente vasca. A ese respecto debemos resaltar que el juzgador de instancia manifiesta, en el párrafo segundo del fundamento de derecho único de la resolución judicial ahora impugnada, que las sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de fechas 16/9/95 y 26/2/96 no se aplican al recurrente, dejando así constancia de la diferencia existente entre la situación de los funcionarios afectados por ese pleito y la del recurrente, lo que justifica la distinta conclusión a la que hay que llegar en relación a unos y otros en el tema que ahora nos ocupa.

TERCERO.- En orden a defender que la pertenencia al régimen especial de funcionarios civiles del Estado constituye un derecho adquirido del recurrente se argumenta que tanto el art. 25 Ley 12/1983 (RCL 1983 2227), reguladora del Proceso autonómico, como la disp. adicional tercera, apartado 3, Ley 30/84 (RCL 1984 2000, 2317, 2427), reguladora de la Función pública estatal, como la disposición adicional tercera de la Ley vasca 6/89 (RCL 1989 2823 y LPV 1989 155), reguladora de la Función pública Vasca, establecen que los funcionarios que se incorporen a esta Comunidad Autónoma conservarán el régimen de seguridad social o previsión social que tuvieran originariamente.

No vemos, por nuestra parte, que quepa hablar de vulneración de derecho adquirido alguno del Sr. X pues, aun siendo cierto que en su día las disposiciones que él cita acordaron que la transferencia de los funcionarios de la Administración estatal a una Comunidad Autónoma conllevaría el mantenimiento del sistema de seguridad social que correspondiese al funcionario, esa regulación se refería al derecho existente en el momento de su transferencia, no a cualquier otra vicisitud que pudiera sufrir la carrera del personal transferido como consecuencia de posteriores cambios en la situación funcionarial ocurridos con posterioridad al traspaso de competencias. Ese derecho se ha respetado en este caso, ya que hasta el momento en que el recurrente no cambió internamente, dentro de la propia Administración autonómica a la que había ingresado en virtud de traspaso de competencias, de Cuerpo o Escala funcionarial se le ha seguido aplicando el sistema de seguridad social que tenía en el momento de su transferencia.

Pero es que, además, el principio de sucesión normativa, en cuanto conlleva que una disposición legal pueda derogar las anteriores del mismo rango legal, también posibilita el que actualmente una disposición con rango de Ley deje sin efecto las Leyes que cita el recurrente, acordando la nueva regulación que la transferencia de un funcionario del Estado a una Comunidad Autónoma no implique el mantenimiento del régimen de seguridad social que hasta entonces le resultaba aplicable, sino otro distinto.

Esta idea enlaza con la referencia del recurso al tema de la irretroactividad en la aplicación del art. 97.2 i) LGSS (RCL 1994 1825). CUARTO.- Dice al respecto el escrito de suplicación que el citado precepto de la LGSS (RCL 1994 1825) implica que los funcionarios transferidos del Estado a una Comunidad Autónoma que con posterioridad hubieran ingresado voluntariamente en Cuerpos o Escalas propias de esa Comunidad quedan incorporados al régimen general de seguridad social y que esta previsión no es admisible en caso de que ese ingreso voluntario se hubiera producido antes de la entrada en vigor de la actual regulación del art. 97.2 i) LGSS, pues de otro modo se vulneraría el principio de irretroactividad de disposiciones restrictivas de derechos establecida en el art. 9.3 de la Constitución Española (RCL 1978 2836).

Dos objeciones se oponen a esta idea:

1ª) No cabe apreciar que el cambio de un régimen a otro de seguridad social pueda considerarse una restricción de derechos. El recurrente lo entiende así basándose en que el antiguo régimen que se le aplicaba preveía unas condiciones de jubilación anticipada mejores a las que rigen en el régimen general de seguridad social. Pero lo cierto es que ni está acreditado que él se encuentre en unas circunstancias que le hubieran permitido el acceso a ese sistema de jubilación que encuentra más favorable, ni cabe admitir que la comparación de perjuicios y beneficios que implica la aplicación de uno y otro régimen de seguridad social se pueda hacer atendiendo sólo a ese concreto y específico punto que se refiere a la jubilación anticipada, sino que habrá que atender a la regulación considerada en su conjunto.

2ª) Por otra parte, aun en la hipótesis de que consideráramos que el haber acordado el art. 97.2 i) LGSS la aplicación del régimen general de seguridad social a los funcionarios ya transferidos antes de la entrada en vigor de la actual regulación de esta norma (hecho que tuvo lugar por mor de la disp. adicional quinta Ley 21/93, de 29 de diciembre [RCL 1993 3567], la cual acordó que «A los funcionarios del Estado transferidos a las Comunidades Autónomas que hayan ingresado o ingresen voluntariamente en Cuerpos o Escalas de funcionarios propios de la Comunidad Autónoma de destino, les será de aplicación, cualquiera que sea el sistema de acceso, lo dispuesto en el núm. 2 de la disp. adicional tercera de la Ley 30/84, de 2 de agosto [RCL 1984 2000, 2317, 2427], de Medidas para la Reforma de la Función Pública») implica un régimen de seguridad social menos favorable en su conjunto que el establecido en el régimen de funcionarios civiles del Estado, no por ello podríamos entender que nos encontramos ante una norma retroactiva de carácter prohibido.

Recordemos en este punto cuanto dijo en su día el Tribunal Constitucional a propósito del nuevo marco de regulación de los servicios laborales de los transportistas, introducida por Ley 14/94 (RCL 1994 1422, 1651), declarada aplicable también a quienes se dedicaban antes de la entrada en vigor de dicha Ley al transporte, no sólo a quienes comenzasen esta actividad profesional después de tal fecha. Según resulta de la sentencia del Tribunal Constitucional 17/99, de 22 de febrero (RTC 1999 17), «no cabe olvidar que la retroactividad prohibida por el art. 9.3 es aquella que incide sobre los efectos jurídicos ya producidos al amparo de una norma anteriormente vigente, pero no sobre los efectos pro futuro de una nueva norma (SSTC 27/1981 [RTC 1981 27], 108/1986 [RTC 1986 108] y 227/1988 [RTC 1988 227], entre otras».

Por tanto, cabe que se apliquen las normas del art. 97.2 i) LGSS, y la consiguiente integración en el régimen general que en la misma se acuerda, a funcionarios transferidos del Estado a una Comunidad Autónoma y posteriormente integrados en un Cuerpo propio de esta Comunidad a partir de la fecha en que entró en vigor la actual regulación del art. 97.2 i) LGSS (1/1/1994), aunque afecte a funcionarios transferidos con anterioridad a la citada fecha. Lo que no cabría es que la integración de esos funcionarios en el régimen general de seguridad social se hubiese fijado con efectos anteriores a 1/1/94. Esto último sí vulneraría el principio de irretroactividad.

QUINTO.- Queda por examinar la mención que hace el Sr. X a que su integración en el régimen general de la seguridad social «sería una discriminación respecto a los funcionarios que no fueron transferidos que tendrían más derechos que los que lo fueron, y en consecuencia la baja en el sistema de previsión al que tiene derecho sería nula por vulneración de derechos fundamentales tal y como dispone el art. 62 de la Ley 30/1992 (RCL 1992 2512, 2775 y RCL 1993, 246)». Como hemos dicho en ocasiones anteriores, el derecho que emana del principio de igualdad permite reclamar igual trato ante situaciones semejantes y trato diferente ante situaciones distintas. Ahora bien, qué es lo que resulta igual y qué diferente es algo que debe determinarse en función de las circunstancias de cada caso concreto. Así, por lo que se refiere al asunto que nos ocupa, dicho principio implica la igualdad de trato entre todos los funcionarios que hayan sido transferidos del Estado a la Administración docente de la CAPV y posteriormente se hayan integrado, como consecuencia de un acto que dependía de su voluntad, en otro Cuerpo o Escala propio de esa Comunidad y distinto al del momento de la transferencia, pero no garantiza la identidad de derechos y deberes entre los funcionarios transferidos y los que no lo fueron, ni en lo que se refiere a la normativa funcionarial sustantiva, puesto que la CAPV cuenta con competencias en la materia que amparan diferencias en determinados aspectos, ni en lo atinente a seguridad social.

Por tanto, no es válido el término de comparación al que recurre el Sr. X para sostener que la sentencia de instancia incurre en vulneración del citado principio constitucional".

Pues bien, ya habiendo declarado la sentencia recurrida con carácter previo que la jurisdicción social es competente para el reconocimiento de la pretensión deducida únicamente en lo referido al carácter debido o indebido del alta en el Régimen General de la Seguridad Social, sin que pueda realizar pronunciamiento alguno respecto a si la baja en el MUFACE fue debida o no, sustentado el recurso planteado en la inclusión obligatoria de los funcionarios de carrera de la Administración Civil del Estado en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado (art. 3.1.a del RDLegislativo 4/2000) y en que el Reglamento General del Mutualismo Administrativo determinará el régimen aplicable a los funcionarios que pasen de un Cuerpo a otro, dentro de la Administración Civil del Estado, así como el de aquellos que ocupen simultáneamente varias plazas por estar legalmente establecida su compatibilidad (art. 9 del mismo RDLegislativo), las denuncias planteadas no permiten modificar las resoluciones adoptadas por esta Sala en los términos antes señalados. En consecuencia, previa desestimación del recurso interpuesto, debemos confirmar la sentencia de instancia.

TERCERO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas (art.233-1 LPL), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Narciso frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Bizkaia, dictada el 28 de abril de 2004 en los autos nº 601/02 sobre Seguridad Social, seguidos a instancia del hoy recurrente contra la Tesorería General de la Seguridad Social y el Departamento de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco, confirmamos la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, defenitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Grupo Banesto (Banco Español de Crédito - Banco de Vitoria) cta. número 4699-000-66-2442/2.004 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 3OO,51 EUROS en la entidad de crédito BANESTO c/c. 2410-000-66-2.442/2.004 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.