Sentencia Social Nº 265/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 6405/2007 de 28 de Marzo de 2007

Encabezamiento

RSU 0006405/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00265/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0019334, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0006405 /2006

Materia: OTROS DCHOS. LABORALES

Recurrente/s: Elena , Guadalupe

Recurrido/s: TRAGACANTO SL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 11 de MADRID de DEMANDA 0000224

/2006 DEMANDA 0000224 /2006

Sentencia número: 265/2007 /T/

Ilma. Sra. DOÑA M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

PRESIDENTA

Ilma. Sra. DOÑA M. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilmo. Sr. DON MANUEL RUIZ PONTONES

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En Madrid, a veintiocho de marzo de dos mil siete, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Segunda, compuesta por los Ilmos. Srs. citados

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A:

En el recurso de suplicación número 6405/06 interpuesto por DOÑA Guadalupe y DOÑA Elena , frente a la sentencia número 174/06, dictada por el Juzgado de lo Social número Once de los de Madrid, el día 19 de junio de 2006, en los autos número 224/06, siendo ponente la Ilma. Sra. Doña M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por DOÑA Guadalupe y DOÑA Elena , por despido, contra TRAGACANTO, S.L. y en su día se dictó la sentencia que ahora se recurre, que en su parte dispositiva dice:

"Que desestimo la demanda interpuesta por Guadalupe y Elena contra la empresa TRAGACANTO SL, en reclamación por despido, absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en la demanda."

SEGUNDO.- En dicha resolución se declaran probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- Las actoras han venido prestando servicios por cuenta de a empresa demandada TRAGACANTO SL, con las circunstancias profesionales que se relación a continuación.

Guadalupe : antigüedad desde el 05-09-05 categoría de Subalterno y un salario mensual de 941,35 euros, con prorrateo de pagas extras.

Elena : antigüedad desde el 21-11-05 categoría de Oficial de Primera y Segunda y un salario mensual de 1101,37 euros con prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- Dª Guadalupe en fecha 05-09-2005 suscribió con la empresa demandada un contrato de trabajo para la realización de trabajos fijos discontinuos en jornada completa, como Artista Pintor- Grupo 1.- para realizar trabajos periódicos de carácter discontinuo consistentes en "Tareas Varias dentro de la actividad cíclica intermitente de Proyectos Varios cuya duración será de Cuando Necesario.

Previamente, el 16-03-2005 había suscrito un contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado, como Ayudante para la realización de la obra Caballeros de Olmedo finalizó el 7-7-05.

TERCERO.- Dª Elena suscribió un contrato de duración determinada con la Empresa demandada, por obra o servicio determinado, a tiempo completo en fecha 23-03-2005 para la realización de la obra Caballeros de Olmedo. Finalizó el 7-7- 2005.

En fecha 21-11-2005 suscribió con la citada empresa un contrato de trabajo para la realización de trabajos fijos discontinuos, como modelados de cerámica (Grupo 8) para realizar trabajos periódicos de carácter discontinuo consistentes en Tareas Varias dentro de la actividad cíclica intermitente de Proyectos varios cuya duración será de tres meses.

CUARTO.- Con fecha 26-01-2006, comunica por escrito a Dª Guadalupe que con efectos de 26-01-2006 se da por finalizada su prestación como trabajador fijo discontinuo... con motivo de la entrega al cliente de todos los " Proyectos " en marcha en los que se hacia necesaria su intervención profesional entre otros y con especial incidencia, la preparación de la Feria Internacional de Turismo, (FITUR), causando baja en la empresa hasta que por necesidades cíclicas de producción proceda un nuevo llamamiento.

En los términos, envía otra carta a Dª Elena .

QUINTO.- La empresa realiza proyectos para hacer montajes con distintos clientes y lugares. Se dedica a la realización de decorados y similares y para estas actividades dispone de personal fijo, necesitando de artistas y pintores, en momentos y proyectos determinados que se dan sin fecha ni plazos previstos.

SEXTO.- Dª Elena no hizo labores de ceramista sino modelos en poliespan, para proyectos de diversos clientes y echaba una mano a sus compañeros, pegando.

Dª Guadalupe trabajaba con resina de vidrio, pegaba para proyectos de diversos clientes.

SEPTIMO.- Las actoras no ostentan la condición legal representante de los trabajadores.

OCTAVO.- Celebrados los preceptivos actos de conciliación, finalizaron sin avenencia."

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpone recurso de suplicación por las demandantes, con intervención del Letrado DON DAVID MOYA GARCÍA, habiendo sido impugnado de contrario por la Letrada DOÑA CRISTINA GONZALO DÍAZ, en representación de la demanda. Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Social se dispuso el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- Con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la recurrente la infracción de los artículos 8.2, 12.3, 15.1 y 15.8 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la Ley 12/2001 y con la jurisprudencia que cita, alegando que la decisión adoptada por la empresa el 26 de enero de 2006, constituye un despido improcedente, porque los contratos de trabajo fijos discontinuos fueron suscritos en fraude de ley, siendo la realidad una relación indefinida, al no corresponderse el trabajo realizado con una actividad periódica sino con la normal y ordinaria de la empresa, no constando en el contrato trabajo alguno que se repitiera de forma cierta, ni proyectos a los que se dedicaran las actoras y que solo se desarrollaran unos meses al año, lo que ni siquiera se refleja en el contrato, realizando funciones distintas de las señaladas en sus contratos, permanentes en la empresa, por lo que interesan que se declare su despido improcedente.

Al respecto hay que tener en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo, plasmada en la sentencia de 1 de octubre de 2001 , existe un contrato fijo de carácter discontinuo "cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad", no concurriendo en el presente caso esas notas definitorias, toda vez que ni siquiera en el contrato de las trabajadoras se ha identificado la necesidad de un trabajo intermitente o cíclico, ni la cadencia con la que se presenta, cuanto menos las tareas para las que ese contrato discontinuo se requiere, limitándose la empresa a consignar como tales trabajos periódicos "tareas varias", lo que equivale a no decir nada, y supone única y exclusivamente dejar al arbitrio de la empresa la duración del contrato, pudiendo proceder, como ha hecho, a prescindir de las trabajadoras sin abonarles ninguna indemnización, quedando en el aire un dudoso futuro llamamiento, desconociendo las condiciones que han de cumplirse para que tenga lugar y que en modo alguno se les asegura, ni se les concreta ni, por supuesto, se ha producido a esta fecha, vulnerándose así lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil , que impide dejar al arbitrio de una de las partes el cumplimiento de las obligaciones, siendo evidente que, si no puede la empresa prever cuando va a volver a tener la pretendida necesidad que justifica la existencia en su plantilla de trabajadores fijos discontinuos y, ni siquiera la identifica, cuanto menos la prueba, es que no hay una necesidad intermitente, por lo que debió acudir si realmente se le hubieran presentado obras concretas, a la correspondiente contratación temporal, pero no lo hizo, porque tampoco hay constancia de que tuviera una necesidad puntual que rebasase el trabajo ordinario, ya que ha sido éste el encomendado a las recurrentes, con lo cual no cabe sino concluir que nos hallamos ante la utilización fraudulenta de la figura del contrato fijo discontinuo, que no se utiliza por la demandada para los fines legalmente prevenidos, sino para efectuar contrataciones precarias, para realizar, tal y como ha quedado acreditado, las tareas normales y ordinarias de la empresa y prescindir de las trabajadoras libremente, cuando mejor le conviniera, sin sujeción a los límites de la contratación temporal y sin indemnizar la extinción en los términos legalmente establecidos en el Estatuto de los Trabajadores, fraude de ley que, conforme a lo dispuesto en el artículo 6.4 del Código Civil , ha de proscribirse, no impidiendo que se aplique la norma que se ha tratado de eludir, en el presente caso, el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores que, en su apartado 4 considera improcedentes los despidos que, como el presente, carecen de causa legal que los ampare, por lo que el recurso se estima.

El artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores determina, para los supuestos de despido improcedente, las siguientes indemnizaciones:

a) Cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y hasta un máximo de 42 mensualidades.

Esta corresponderá excepto en el caso de que el empresario, en el plazo de cinco días, opte por la readmisión del trabajador.

b) En todo caso una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, desde la fecha del despido hasta que se notifique la sentencia de la jurisdicción competente, o hasta que haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a dicha sentencia y se prueba por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

Así en el presente caso corresponden las indemnizaciones siguientes:

- A Guadalupe , siendo el tiempo de servicio de cuatro meses y veintiún días y el salario diario de 31,38 euros:

- 18 días x 31,38 euros ...... 564,84 euros

- salarios de tramitación a razón de 31,38 euros diarios.

- A Elena , siendo el tiempo de servicio de dos meses y cinco días y el salario diario de 36,71 euros:

- 8 días x 36,71 euros ...... 293,68 euros

- salarios de tramitación a razón de 36,71 euros diarios.

A la vista de cuanto antecede,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Guadalupe y DOÑA Elena , frente a la sentencia número 174/06, dictada por el Juzgado de lo Social número Once de los de Madrid, el día 19 de junio de 2006 , en los autos número 224/06, en procedimiento por despido seguido contra TRAGACANTO, S.L. y en consecuencia revocamos la misma y declaramos el despido de las trabajadoras improcedente, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión o el abono de una indemnización cifrada en QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (564,84 euros) a la primera y DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (293,68 euros) a la segunda, y en todo caso a que abone a ambas actoras los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se notifique esta sentencia o hasta que hayan encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a la misma y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, en el presente caso a razón de 31,38 y 36,71 euros diarios respectivamente, así como a mantenerlas en alta en Seguridad Social durante el mismo período.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que cuando el recurrente no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita ni ostente la condición de trabajador o beneficiario de la Seguridad Social, o causahabiente de alguno de ellos, ni se trate del Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u Organismo Autónomo dependiente de alguno de ellos, deberá acreditar ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso la consignación del importe de la condena en la cuenta corriente número 2827000000640506, que esta Sección Segunda tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº 1.026, sita en la Calle Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista y además deberá depositar 300 euros ingresándolos en la cuenta 2410 del Banco Español de Crédito, Sucursal de la Calle Barquillo nº 49 (oficina 1.006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala al tiempo de personarse en ella.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.