Sentencia Social Nº 265/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1732/2014 de 19 de Febrero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20120008257

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 1732/2014

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 561/2012

Recurrente: Aurora

Representante: FERNANDO NAVARRO PEREZ

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:Mª ANGELES RODRIGUEZ MENENDEZ

Recurso de Suplicación número 1732/2014

Sentencia número 265/2015

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a diecinueve de febrero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 16 de diciembre de 2013 , en el que ha intervenido como parte recurrente DOÑA Aurora , representada y dirigida técnicamente por el letrado don Fernando Navarro Pérez. Y como parte recurrida EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso de Seguridad Social en materia prestacionalseguido en el Juzgado de lo Social número seis de Málaga con el número 561/2012, a instancia de doña Aurora contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en súplica de que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión o, subsidiariamente, total para la profesión de titular de un vivero, derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente, se dictó sentencia el 16 de diciembre de 2013 , cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que, estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovidas por Dª Aurora , frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA SEGURIDAD sobre PRESTACIONES POR INCAPACIDAD PERMANTE, debo de declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión de VIVERO, por enfermedad común, condenando al INSS a estar y pasar por dicha declaración, y a que abone a la actora la pensión por incapacidad permanente equivalente al 55% de la base reguladora de 725,90 euros/mes, con fecha de efectos la baja en la actividad laboral, con los aumentos y revalorizaciones que legalmente correspondan y con descuento de las cantidades percibidas que resulten incompatibles con la prestación acordada.

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

PRIMERO.- La actora, con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 /1953, afiliada en el RETA bajo el nº NUM002 , con profesión habitual Vivero, inició un proceso de incapacidad temporal en fecha 22/07/2011, derivada de enfermedad común.

SEGUNDO.- En fecha 08/0/2012 la actora solicita la declaración de incapacidad permanente y tramitado expediente de Invalidez, en fecha 20/03/2012 se emite informe de valoración médica en el que se establecen limitación para actividades que requieran sobrecarga de raquis en periodos de agudización sintomática. No procede valoración definitiva. Situación no determinante de IP'.

El Equipo de Valoración de Incapacidades emite dictamen propuesta en fecha en el que se determina un cuadro clínico residual:' Espondiloartrosis cervical y lumbar con discopatía degenerativa múltiple asociada. Estudio neurofisiológico normal, sin indicación de cirugía en espera de iniciar fisioterapia. Diabetes Mellitus Tipo 2. HA' y las limitaciones funcionales y orgánicas siguientes: para sobrecargas del raquis en periodos de agudización sintomática' proponiendo a la Dirección Provincial del INSS la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

TERCERO.- Tras la oportuna propuesta por el EVI la Dirección Provincial del INSS resuelve, con fecha 22/03/2012 'denegar la prestación solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente, siendo formulada reclamación previa el 30/04/2012, desestimada de forma expresa el 16/05/2012 -.

CUARTO.- Es solicitada en el presente, la declaración de Incapacidad permanente, siendo la base reguladora de 725,90 euros/més.

QUINTO.- A la fecha de ser examinada por el EVI, el cuadro de las dolencias residuales de la demandante que hoy acciona es el siguiente:

Espondiloartrosis cervical y lumbar con discopatía degenerativa múltiple asociada. Diabetes Mellitus Tipo 2. HTA. SAOS en tratamiento con CPAP. Rizartrosis. Hipotiroidismo.

SEXTO.- La actora ha estado incursa en los siguientes procesos de IT:

Desde 20/06/2006 a 06/10/2006.

Desde 23/07/2007 a 12/02/2008

Desde 22/07/2010 a 23/09/2010

Desde 14/12/2010 a 10/05/2011

Desde 12/07/2011 a 04/05/2012

Desde 20/09/2012 a 26/12/2012

Desde 27/06/2013 a 30/09/2013 con diagnóstico: Ciatica

SEPTIMO.- En fecha 18/10/2012 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 5 de esta ciudad, en impugnación de alta médica efectuada en fecha 04/05/2012 por la Inspección, estimando la demanda y revocando el alta impugnada y al abono de la prestación hasta el 22/09/2012.

TERCERO.- El 30 de diciembre de 2013, la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, en el que reiteraba su petición principal o, subsidiariamente, el incremento del 20 por 100 en la prestación concedida y con efectos desde el 22 de marzo de 2012, y no formularse impugnación por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

CUARTO.- El 28 de noviembre de 2014 se recibieron, se designó ponente y se señaló la votación y fallo del asunto para el 19 de febrero de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda formulada por la trabajadora, reconociendo el grado total para la profesión de vivero, con abono de una prestación equivalente al 55 por 100 de la base reguladora y con efectos desde la baja en la actividad laboral. Contra dicha sentencia, la demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la sentencia y se le reconociese en el grado de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, el incremento del 20 por 100 en la prestación concedida y con efectos desde el 22 de marzo de 2012, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por la entidad gestora, y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], interesa que se deje constancia en el relato judicial de la fecha en la que se emitió el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, que no se incluye en el hecho probado segundo. Consta al folio 41 de los autos, identificado a tal efecto, que esa propuesta se llevó a cabo el 22 de marzo de 2012, por lo que el motivo de revisión ha de ser acogido, modificándose en tal sentido aquel apartado segundo, en su párrafo segundo.

TERCERO.- Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza un primer motivo para denunciar la infracción del artículo 137.4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio[LGSS], -en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , ante la falta de desarrollo reglamentario-, por considerar que se encuentra en la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 136.1 de la LGSS , en relación con el artículo 137.5 de dicho texto, la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta es aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio. Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

En el supuesto examinado, del relato de hechos probados de la sentencia -inalterado, a salvo de aquella fecha de la emisión del dictamen propuesta- interesa destacar que se está ante una trabajadora autónoma de 58 años de edad (en marzo de 2012), dedicada a la explotación de un vivero, que padecía espondiloartrosis cervical y lumbar con discopatía degenerativa multiple asociada, diabetes Mellitus Tipo 2, hipertensión arterial, síndrome de apnea obstructiva del sueño en tratamiento con CPAP, rizartrosis e hipotiroidismo, a la que la magistrada instancia reconoció únicamente el grado total para su actividad profesional, en el entendido de que sus limitaciones sólo afectarían a actividades con requerimientos de sobrecarga del raquis.

La Sala ha de mostrarse de acuerdo con dicha conclusión pues los padecimientos considerados no presentan, a la vista de su mero enunciado diagnóstico, la intensidad o gravedad necesarias para para incidir en la capacidad laboral del trabajador hasta el extremo de anularla por completo, siendo éstos de naturaleza predominantemente articular, como lo son la degeneración en la columna cervical y lumbar, y en las manos. La incidencia medular o foraminal de aquellas alteraciones en la columna cervical, que se defienden en el motivo, no tienen reflejo en el relato judicial.

Por todo lo anterior, la sentencia de instancia, al confirmar la resolución impugnada, no infringió el precepto citado, por lo que el motivo de suplicación ha de ser rechazado.

CUARTO.- Un segundo motivo de infracción de las normas sustantivas, lleva a la parte recurrente, con el mismo fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , a sostener que la sentencia de instancia ha infringido, por inaplicación, el artículo 38.1 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , por el que se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos., en la redacción dada al mismo por el artículo tercero del Real Decreto 463/2003, de 25 de abril , sobre reconocimiento del incremento de la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual para los trabajadores por cuenta propia., ya que por la edad de la trabajadora, el porcentaje aplicable a la base reguladora de la pensión reconocida debió ser el del 75 por 100, no el del 55.

El citado artículo 38.1 del Decreto 2530/1970 , en la versión dada por el invocado Real Decreto 463/2003, establece que la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual se incrementará en un 20 por ciento de la base reguladora que se tenga en cuenta para determinar la cuantía de la pensión, cuando se acrediten los siguientes requisitos:

a) Que el pensionista tenga una edad igual o superior a los 55 años(...).

b) Que el pensionista no ejerza una actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia que dé lugar a su inclusión en cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social(...).

c) Que el pensionista no ostente la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial ni de una explotación agraria o marítimo-pesquera como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo.

En el supuesto examinado, a la fecha del dictamen propuesta -que, como se verá, será la determinante en este caso-, la trabajadora había cumplido 58 años de edad, por lo que superándose la edad necesaria para el incremento, y siendo los demás requisitos de naturaleza negativa, sin constancia en contra en el relato judicial, la sentencia de instancia debió aumentar el porcentaje hasta el ahora reclamado, por lo que el motivo de infracción ha de ser acogido.

QUINTO.- Por último, la parte recurrente formaliza otro motivo, de igual naturaleza y fundamento, a través del cual denuncia la infracción del -debe entenderse por la cita que se realiza- del artículo 13.2 dela Orden de 18 de enero de 1996, para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, sobre Incapacidades Laborales del Sistema de la Seguridad Social ., al sostener que la fecha de efectos económicos debió ir referida a la de la emisión del dictamen propuesta, aquella de 22 de marzo de 2012, objeto de la revisión fáctica propuesta (y acogida).

El artículo 13.2 de la Orden de 18 de enero de 1996establece que el hecho causante de la prestación se entenderá producido en la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la invalidez permanente, añadiendo el párrafo segundo de dicho apartado que en los supuestos en que la incapacidad permanente no esté precedida de una incapacidad temporal o ésta no se hubiera extinguido, se considerará producido el hecho causante en la fecha de emisión del dictamen-propuesta del equipo de valoración de incapacidades.

Esta Sala, resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre dicha material (por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2006 [ROJ: STS 3086/2006 ], ha expresado que en aquellos casos en que el asegurado es declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual sin que esta situación se haya visto precedida de la de incapacidad temporal, sino que el interesado ha estado prestando servicios hasta el momento del reconocimiento de la incapacidad, no hay dificultad en distinguir entre la fecha del hecho causante y la de efectos económicos de la prestación, de tal manera que la primera será la correspondiente a la fecha de la emisión del dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, mientras que la segunda será aquella en que se produzca el cese efectivo en el trabajo. Ahora bien, esta jurisprudencia no resulta aplicable en los casos en los que el trabajador se encuentre en situación de situación de incapacidad temporal con anterioridad a la fecha de emisión de referido dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, pues resulta evidente que desde dicha fecha se encontraba impedido para trabajar en su profesión habitual y en el momento de la fecha del hecho causante, la del referido dictamen, no se encontraba trabajando. En definitiva, aquella doctrina jurisprudencial únicamente será aplicable en aquellos supuestos en que la situación de invalidez permanente no haya venido precedida de una previa situación de incapacidad temporal, pues en estos casos habrá que presumir que el trabajador se encontraba prestando servicios en su profesión habitual y que dicha prestación de servicios resulta incompatible con la situación de incapacidad permanente total que se reconoce. En consecuencia, la fecha de efectos de la pensión de incapacidad permanente será, en esos casos, la de la emisión del informe- propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades ( sentencia de 23 de septiembre de 2013 [ROJ: STSJ AND 9412/2013 ]).

Aplicando la doctrina anterior al supuesto examinado, se constata que cuando se emitió aquel dictamen, en marzo de 2012, la trabajadora se hallaba en situación de incapacidad temporal, pues entre los procesos detallados en el relato de hechos probados hay uno que se extendió desde el 12 de julio de 2011 hasta el 4 de mayo de 2012 (hecho sexto). Por tanto, la efectividad económica de la pensión concedida debió quedar fijada en la repetida fecha del 22 de marzo de 2012. Fijada ésta en el fallo con referencia a la fecha de la baja de la actividad laboral, el motivo de infracción también ha de ser acogido.

SEXTO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse parcialmente, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por doña Aurora y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número seis de Málaga de 16 de diciembre de 2013 , en el sentido de fijarse el porcentaje aplicable a la base reguladora de la pensión concedida en el setenta y cinco por ciento (75 %) de la misma; y la fecha de efectos económicos, en el día 22 de marzo de 20123, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de dicha resolución.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 173214; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 173214. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.