Sentencia Social Nº 265/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 126/2015 de 13 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00265/2015
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax:985 20 06 59
NIG: 33044 34 4 2015 0103875
N08150
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000126 /2015
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 741/2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de GIJON
Recurrente/s: Maximino
Abogado/a: ANTONIO SARASUA SERRANO
Recurrido/s: IBERMUTUAMUR IBERMUTUAMUR, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , AYUNTAMIENTO DE GIJON
Abogado/a: ISABEL GONZALEZ GOMEZ, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)
Sentencia nº 265/15
En OVIEDO, a trece de Febrero de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J. ASTURIAS,
formados por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN, Magistrados de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 126/2015, formalizado por el Letrado D. ANTONIO SARASUA
SERRANO, en nombre y representación de Maximino , contra la sentencia número 463/2014 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 741/2014, seguidos a instancia de
Maximino frente a la Mutua IBERMUTUAMUR, al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la

TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y al AYUNTAMIENTO DE GIJON, siendo Magistrado-
Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Maximino presentó demanda contra la Mutua IBERMUTUAMUR, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el AYUNTAMIENTO DE GIJON, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 463/2014, de fecha tres de Noviembre de dos mil catorce .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º- El demandante, D. Maximino , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1959, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , dentro del Régimen General. Presta servicios para el Ilustre Ayuntamiento de Gijón, con la categoría profesional de policía local-sargento. La empleadora tiene concertada la cobertura de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales con la entidad colaboradora IBERMUTUAMUR, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, nº 274.

2º- El 17 de noviembre de 2009 el actor inició un proceso de incapacidad derivado de accidente de trabajo, proceso que concluyó por alta el 12 de abril de 2010.

3º- Iniciadas a instancias del trabajador actuaciones en materia de incapacidad permanente y, tras ser reconocido afecto de lesiones permanentes no invalidantes, recayó sentencia de este Juzgado de 9 de marzo de 2011 que declaró que el actor estaba afecto de incapacidad permanente en grado de parcial. La sentencia fue revocada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias en sentencia de 2 de diciembre de 2011 . El hecho probado sexto de la sentencia de instancia, no variado por la de suplicación, constataba que el actor ambidextro, presenta una pérdida de fuerza para garra en mano izquierda de alrededor del 50%, rigidez metacarpofalángica e interfalángica en primer dedo de la mano izquierda.

4º- Iniciado un expediente de incapacidad permanente por escrito presentado el 5 de febrero de 2014, el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta el 25 de marzo de 2014, cuyo criterio fue acogido por la Dirección Provincial de Asturias de la entidad gestora que, en resolución de 27 de marzo de 2014, declaró que el actor no estaba afecto de incapacidad permanente en grado alguno.

5º- El demandante presentó reclamación previa el 13 de mayo de 2014 que fue desestimada por resolución de 5 de junio de 2014.

6º- La base de cotización por contingencias profesionales del mes de enero de 2014 ascendió a 3.597 euros.

7º- El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: - Rigidez de primer dedo de mano izquierda. Puño y pinza conservados. Limitación de fuerza cercana al 50%.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Maximino , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la Tesorería General de la Seguridad Social, contra el Ilustre Ayuntamiento de Gijón y contra IBERMUTUAMUR, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, nº 274, declarando que el actor no está afecto de incapacidad permanente en grado alguno.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Maximino formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta fecha 22 de enero de 2015.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de febrero de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón que desestimó su pretensión, interpuesta para ser declarado en situación de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo.

En el primer motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 193 b) LJS, solicita tres revisiones de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

Las dos primeras tienen por objeto consignar los resultados de las dinamometrías manuales realizadas al actor, registrados en los informes de 26 de julio de 2010 y de 9 de octubre de 2013 emitidos por la Médico Especialista del Servicio de Prevención de Riesgos del Ayuntamiento de Gijón (folios 39 y 37 y 38). El intento revisor afecta a los hechos tercero y séptimo, haciendo constar en aquél la comparación entre los resultados que presentaba en el año 2008 y los del año 2010, y en el hecho séptimo, la comparación con los resultados del año 2013 (por error intrascendente confunde esta última fecha): 15.10.2008: Mano derecha: 50 Kg; Mano izquierda: 47 Kg 14.05.2010: Mano derecha: 49 Kg; Mano izquierda: 27 Kg 31.10.2013: Mano derecha: 47 Kg; Mano izquierda: 21 Kg En la fase de recurso de suplicación, un cambio del relato fáctico ha de fundarse en documentos o en pruebas periciales de decisivo valor probatorio, no desautorizados por otros medios probatorios de igual eficacia, y que de forma directa, diáfana e indudable pongan de manifiesto el error de la sentencia del Juzgado. Estos requisitos, señalados reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina de los tribunales de suplicación, interpretando los arts. 193 b) y 196.2 LJS o sus antecedentes normativos, faltan en la propuesta del demandante. Los informes citados como aval probatorio por su propia naturaleza carecen de garantías objetivas sobre el acierto de su contenido. Además, ni tienen atribuido un mayor valor probatorio que los demás elementos de convicción relativos al cuadro patológico, ni ponen de manifiesto con las indispensables condiciones de claridad e incontestabilidad la equivocación judicial. El Magistrado de lo Social realizó una valoración de los diversos medios de prueba aportados, para la que tiene concedidas amplias facultades ( art.

97.2 LPL ) que no rebasó y formó su convencimiento con respeto a las reglas de la sana crítica. Debe por ello preferirse el resultado que obtuvo frente al criterio parcial y subjetivo del recurrente.

El tercer intento revisor consiste en la adición de un nuevo hecho probado, para hacer constar: 'Que en razón del accidente sufrido, se destinó al actor al Centro de Coordinación e Integración de Servicios de la Jefatura de la Policía Local de Gijón, donde desarrolla funciones de coordinación y distribución de recursos en las tareas de trabajo, con dispensa por ello de las funciones en la vía pública.' Basa la petición en el informe de 9 de octubre de 2013 (folios 37 y 38) que es uno de los citados en el motivo precedente.

El documento en cuestión no cumple los requisitos exigidos, dado que su autora no tiene la atribución en el Ayuntamiento de Gijón de dar constancia fehaciente de los cambios en los puestos de trabajo. El informe por otra parte, tiene un contenido algo diferente del texto adicional propuesto en el recurso, pues no dice expresamente que el cambio haya sido 'en razón del accidente sufrido' y 'el trabajador tiene 'dispensa por ello de las funciones en la vía pública' sino que 'Con fecha 12 de julio se destinó a este trabajador al Centro de Coordinación e Integración de Servicios de la Jefatura de la Policía Local, donde va a desarrollar funciones de Coordinación y Distribución de recursos en las tareas de trabajo'. No obstante, el hecho escueto del cambio de puesto, desligado de las secuelas, no es cuestionado por la Mutua de Accidentes de Trabajo que reconoce la dedicación actual a funciones de oficina y solo ocasionalmente a funciones de calle en tareas de coordinación, y aparece en el informe pericial practicado a instancias de ésta ultima, por lo que no hay obstáculos para tenerlo en cuenta.



SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso, por la vía autorizada en el art. 193 c) LJS, denuncia la infracción del art. 137.1 a ) y 2 de la Ley General de la Seguridad Social . Alega que la secuela del accidente de trabajo que presenta en la mano izquierda se ha agravado desde el año 2009 originando una mayor perdida de fuerza que junto con la rigidez en el primer dedo le impiden realizar algunas tareas de su profesión, como las que puedan exigir el uso del arma reglamentaria de fuego y le dificultan en gran medida para otras como las intervenciones que precisen en uso de fuerza, etc.

La decisión del motivo debe comenzar recordando que la situación de incapacidad permanente parcial, conforme con el art. 137.1 a ) y 3 LGSS , es el grado de la invalidez permanente caracterizado porque el trabajador presenta repercusiones orgánicas o funcionales presumiblemente definitivas, que le producen una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle realizar las tareas fundamentales de la misma. Para apreciar la existencia de esta incapacidad el rendimiento ha de experimentar, por tanto, una disminución sensible o lo suficientemente acusada, grave y manifiesta; incluso encajan en el concepto aquellos supuestos en que el trabajador compensa la merma del rendimiento con el empleo de un esfuerzo físico superior, lo cual entraña que su trabajo le resulta notablemente más penoso o peligroso.

En el caso presente, a pesar de las manifestaciones del actor, el trabajador presenta secuelas similares a las conocidas en el proceso judicial de invalidez permanente resuelto en el año 2011 que desestimó su anterior petición de incapacidad permanente parcial. La lectura de los hechos probados tercero y séptimo pone de manifiesto la similitud de uno y otro cuadro patológico y la conclusión obtenida por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades, según se refleja en la resolución administrativa de la reclamación previa, es coincidente en la inexistencia de agravación e incluso refleja una perdida de fuerza actual algo menor de la consignada en la sentencia, al igual que el informe pericial presentado por la Mutua. Esta falta de agravación conduce sin más a la desestimación de la pretensión actora.

Aunque se prescinda de la ausencia de cambios que empeoren la situación patológica, el examen de las repercusiones funcionales derivadas de las lesiones, conduce igualmente al rechazo del recurso. El demandante es ambidextro y presenta rigidez de primer dedo en la mano izquierda y limitación de fuerza cercana al 50 por ciento, pero conserva la capacidad para hacer puño y pinza por lo que mantiene la aptitud funcional para las maniobras de aprehensión, tanto las de precisión como las de fuerza. Así pues, el déficit tiene menos entidad que la alegada en el recurso y afecta sólo a una mano que no puede considerarse la dominante. Las manifestaciones del recurso sobre las limitaciones que ocasiona para la realización de ciertas tareas suscitan dudas y hubieran necesitado de una acreditación de la que carecen. Por el contrario, los datos descritos en la sentencia no permiten entender que la influencia de la lesión en el rendimiento del actor durante el desempeño de su profesión habitual alcance la medida del 33 por ciento exigida legalmente o le ocasione un incremento notable de la penosidad o peligrosidad en el trabajo.

Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Maximino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón en autos seguidos a su instancia contra la Mutua IBERMUTUAMUR, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el AYUNTAMIENTO DE GIJON, sobre Incapacidad Permanente Parcial, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasa en el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentos de la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósito para recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36- 2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, también en el campo concepto, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011' . Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de transferencia , el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, identificando la cuenta del recurso como quedó dicho para el ingreso del depósito.

Están exentos de la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.