Sentencia Social Nº 265/2016, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 201/2016 de 19 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00265/2016

CALLE COSO Nº 1

Tfno:976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2016 0104266

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000201 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000101 /2015

Sobre: JUBILACION

RECURRENTE/S D/ña Sonsoles

ABOGADO/A:CARLOS CUARTERO BERNAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:I N S S, T G S S , Gabino

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL , MANUEL ORERA AZNAR

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Rollo número 201/2016

Sentencia número 265/2016

P.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

En Zaragoza, a veinte de abril de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 201 de 2016 (Autos núm. 101/2015), interpuesto por la parte demandante Dª Sonsoles , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Zaragoza, de fecha 18 de noviembre de 2015 ; siendo demandados INSS, TGSS y D. Gabino , sobre jubilación. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Sonsoles , contra INSS y otros, sobre jubilación, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 6 de Zaragoza, de fecha 18 de noviembre de 2015 , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por Dña Sonsoles contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y el codemandado Gabino debo absolver y absuelvo a los codemandados de los pedimentos contenidos en el Suplico de la demanda'.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO.- La demandante Dña Sonsoles , nacida el NUM000 /1949, solicita prestación de jubilación en 7/2013 (f. 30).

SEGUNDO.- El INSS dicta Resolución con fecha de 22/7/2013 en la que reconoce la prestación solicitada con una base reguladora de 631'62 euros y un porcentaje del 51'52 % (f. 68).

La demandante viene percibiendo prestación de incapacidad permanente total superior a la prestación de jubilación, que se reconoce sin efectos económicos por ser incompatible el percibo de ambas prestaciones; se opta por la más favorable (f. 72).

Se acompaña cálculo de la base reguladora (f. 75 y ss).

TERCERO.- La actora formula Reclamación Previa solicitando el cómputo de prestación de servicios reconocidos en Sentencia del TSJ de Aragón de 12/6/2002 (f. 71).

El INSS en Resolución de 13/11/2013 desestima la Reclamación Previa; expone que se han tomado en consideración los periodos cotizados no prescritos para la empresa Luis Fuentes de María (del 1/3/1998 al 27/2/2002).

CUARTO.- El 13/6/2014 la Sra Sonsoles presenta nuevo escrito solicitando de nuevo la revisión de la base reguladora y porcentaje de la prestación de jubilación: vuelve a solicitar el cómputo de los años de prestación de servicios reconocidos en Sentencia del TSJ de 12/6/2002 (f. 88).

QUINTO.- El INSS dicta Resolución el 26/6/2014. Desestima la revisión reiterando las consideraciones jurídicas de la inicial resolución 'sin perjuicio de la posible responsabilidad empresarial en orden a la prestación solicitada que deberá ser declarada por la jurisdicción laboral' (f. 91).

Dicha Resolución se le notifica a la Sra Sonsoles el 2/7/2014 (f. 92).

No es hasta el 12/11/2014 cuando presenta Reclamación Previa frente a la misma (f. 95).

La Reclamación Previa se desestima por Resolución de 19/12/2014 (f. 97).

SEXTO.- La Sentencia del Juzgado Social nº 5 de Zaragoza de 20/12/2001 declaró como laboral la relación de la demandante Sra Sonsoles para la empresa Luis Fuentes de María (dedicada a la actividad textil), como zurcidora, desde finales del año 1976 (f. 57).

Fue confirmada por la de la Sala de lo Social del TSJ de Aragón de 9/10/2002 (f. 51 y ss).

SÉPTIMO.- La demandante, que había iniciado proceso de IT por enfermedad común el 16/9/1991, solicitó el 7/1/1993 su declaración de I. Permanente, declarando como profesión habitual la de empleada de hogar (f. 127).

El INSS desestimó su pretensión. El Juzgado Social nº 1 en Sentencia de 16/9/1993 estimó la pretensión subsidiaria de declaración de I.P. Total para su profesión habitual de empleada de hogar. En su Fundamento de Derecho Primero desestima la declaración de I.P. Absoluta pretendida con carácter principal porque sus limitaciones funcionales que describe 'en modo alguno le impiden la realización de trabajos sedentarios, cuasi-sedentarios e incluso aquéllos que combinen la bipedestación con la sedestación sin grandes esfuerzos' (f. 123). Se le reconocen efectos económicos desde 21/1/1993. El 4/9/1997 la Sra Sonsoles solicitó revisión de grado, que es desestimada.

La Sra Sonsoles presenta demanda judicial; en ella señala su condición de afiliada al Régimen Especial de Empleadas de Hogar (f. 134).

La Sentencia del Juzgado Social nº 2 de 24/12/1997 desestima la demanda; la profesión habitual de la actora que consta en la de empleada de hogar (f. 131).

OCTAVO.- Se ha interesado como Diligencia Final el cálculo de la base reguladora y porcentaje, con el resultado que consta.

NOVENO.- La diferencia de la prestación de jubilación litigiosa en cómputo anual supera el importe de 3.000 euros'.

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada INSS y D. Gabino .

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de la demandante impugna la sentencia dictada, para que se revoque la misma y se declare su derecho a prestación por incapacidad permanente total, mediante la formulación, al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), de dos primeros Motivos en los que denuncia infracción de lo dispuesto en el art. 71 de la LRJS , y la jurisprudencia que cita, sobre caducidad de la instancia, entendiendo la recurrente que el hecho de no formular reclamación previa contra la resolución denegatoria de 13-11-2013, así como la extemporánea presentación, el 12-11- 2014, de la reclamación previa contra la Resolución de 26-6-2014, notificada el 2-7-2014, no justifica la desestimación de la demanda, como se declara en el F.J. 2º de la sentencia.

Ambos Motivos se desestiman. En el último párrafo de dicho F. J. Segundo se declara que la sentencia entra en el estudio del fondo del asunto, puesto que la Gestora contestó extemporáneamente a la reclamación previa de 12-11-2014 , por lo que la sentencia recurrida no desestima la demanda por interposición fuera de plazo de la reclamación previa, ni por caducidad de la instancia, contra lo denunciado en los Motivos primero y segundo del recurso.

SEGUNDO.- Con igual amparo procesal denuncia el recurso infracción del art. 72 y del art. 143 .4 de la repetida LRJS , así como de la Sentencia del Tribunal Constitucional 15/1990, de 1 de febrero , y de las del Tribunal Supremo que señala, entre ellas, la de 27-6-2013, sobre el principio de congruencia entre la vía administrativa y la judicial.

La prohibición, que disponen ambos preceptos, de no poder introducir en el juicio hechos distintos de los vertidos en el expediente administrativo, ni variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos, no impide la invocación en el juicio de fundamentos legales distintos a los aducidos en vía administrativa.

El alegato del Letrado de la Gestora en el juicio respecto a que la pretensión de la demandante constituye abuso de derecho o fraude de ley es uno de los fundamentos jurídicos de su oposición a la demanda, un argumento más de los que motivan su contestación, ajeno a los hechos, conceptos o cantidades a los que se refieren los arts. 72 y 143 de la ley procesal laboral .

TERCERO.- Denuncia finalmente la recurrente infracción de los arts. 6 .4 y 7 .2 del Código Civil , así como del art. 11 .2 de la LOPJ , entendiendo que no concurre fraude de ley ni abuso de derecho en la conducta o pretensión de la demandante, sino que se ha acreditado prestación de servicios para la empresa codemandada, el incumplimiento de ésta de su obligación de alta y cotización de la trabajadora, y su consiguiente responsabilidad conforme al art. 126 de la LGSS y concordantes.

CUARTO.- El relato de hechos probados declara que la actora prestó servicios laborales, como zurcidora, cosiendo en su domicilio las prendas que recogía y entregaba en el del empresario codemandado, desde finales de 1976, hasta que en noviembre de 2001 la empresa le requirió que cesara en su trabajo, decisión que fue declarada despido improcedente por sentencia de 27-2-2002 , confirmada por la de esta Sala de 12-6-2002 , habiéndose dictado igualmente sentencia estimatoria de 20-1-2-2001, entre las mismas partes y sobre reclamación de cantidad, confirmada por la de esta Sala de 9-10-2002.

Por otro lado, informa también el relato, la actora recibe, mediante sentencia, prestación por incapacidad permanente total para la profesión de empleada de hogar desde enero de 1993, y en 1997 instó revisión de grado por agravación, que fue desestimada.

En julio de 29013 solicitó pensión de jubilación, que fue declarada por la Gestora en cuantía del 51,52 % de una BR de 631,62 euros. Continuó percibiendo la pensión por IPT, de mayor cuantía que la anterior.

La actora reclamó a la Gestora, y presentó luego la demanda que encabeza estas actuaciones, solicitando que la BR de la pensión de jubilación concedida debería ser mayor, por el cómputo de todos los servicios prestados a la empresa codemandada, según la duración de los mismos señalada en la Sentencia de esta Sala de 12-6-2002 , de los cuales la Gestora, en Resolución de 13-11-2013, declaró que había computado solo el periodo 'cotizado no prescrito' -por dicho empresario- de 1-3-1998 a 27-2- 2002.

QUINTO.- Declara la STS de 7-12-2005 (r. 580/05 ): 'Ya la Sentencia de esta Sala de 6-6-95 (r. 163/95 ), recaída bajo la vigencia LGSS de 1974, señaló que 'según el art. 96.2 de la LGSS , la responsabilidad de la prestación corresponde al empresario, por no haber cumplido la obligación de dar de alta y cotizar por el demandante como imponen el art. 67 de la LGSS y concordantes, como sientan las Ss. de esta Sala de 30-3-83, 21-4-86 y 29-9-88, entre otras muchas. Y por lo que se refiere a la pretensión de que la entidad gestora anticipe la prestación, rechaza la misma por cuanto el principio de automaticidad en el abono de prestaciones de la Seguridad Social, del que es exponente legal el art. 96 LGSS de 1974 , no puede llegar, en su aplicación, a imponer el anticipo de tales prestaciones a cargo de la entidad gestora de la Seguridad Social cuando falta la oportuna alta del trabajador al momento del hecho causante, ya que no es dable confundir la situación de descubierto o retraso en el pago de las pertinentes cotizaciones por parte de la empresa, situación en la que sí opera el señalado mecanismo de la automaticidad en el pago, mediante el oportuno anticipo sin perjuicio del subsiguiente reintegro, con la ausencia total de alta del personal laboral en el RGSS al tiempo de producirse el acaecimiento determinante de la baja por incapacidad laboral transitoria; reiterando que la falta del oportuno desarrollo reglamentario del mencionado art. 96 LGSS , prevista en su ap. 3, ha llevado a la jurisprudencia a la aplicación supletoria de los arts. 94, 95, 96 y 97 de la LSS de 1966, en cuya normativa no cabe amparar el debate de anticipo a cargo del INSS en el caso al que el recurso se contrae.... Acudiendo ahora a las normas reglamentarias en la materia, que son, como dijimos, los arts. 94, 95 y 96 LSS de 1966, es de ver que el art. 94, en su apdo. 2 a) atribuye al empresario la responsabilidad de las prestaciones por falta de alta. A su vez, el art. 95.1, en sus normas 2ª y 3ª, previene que las prestaciones económicas por la [entonces] incapacidad laboral transitoria (hoy incapacidad temporal), cuando se trate de trabajadores en alta, serán hechas efectivas por la Entidad Gestora, sin perjuicio de lo que se disponga en orden al pago delegado de prestaciones, en tanto que si los trabajadores no han sido dados de alta, dichas prestaciones serán abonadas 'por el empresario al trabajador, directamente y a su cargo'.

Y la STS de 17-11-2010, r. 2581/09 , recuerda criterio ya reiterado en la jurisprudencia: '...la responsabilidad patronal por incumplimiento de la obligación de cotizar, es exigible no solo cuando éste afecta al periodo de carencia de la pensión de jubilación, sino también cuando incide sobre la cuantía de la base reguladora (supuesto de infracotización) o, sobre el porcentaje aplicable a ésta última ...Porque también en estos dos últimos casos, el descubierto tiene trascendencia en la relación jurídica de protección, ya que determina una disminución en el importe de la pensión a percibir por el trabajado'. Entendiendo que, en el caso enjuiciado, 'la empleadora incumplió la obligación de cotizar -falta de cotización- y tal incumplimiento tiene relevancia en cuanto al importe de la prestación que corresponde al trabajador. En efecto ... si la empleadora ... hubiera cotizado por la trabajadora durante todo el tiempo en que esta prestó servicios, la BR de la IPA computando los 8 años anteriores a la solicitud ascendería a ...euros, conforme a los salarios devengados y, en el supuesto de que se computaran las bases mínimas durante el periodo en que la empleadora no cotizó, la base reguladora ascendería a ...euros, por lo que el citado ... ha de ser declarado responsable de la diferencia ..., es decir, el INSS será responsable en un 66'50% y el ... en el 33'50%, debiendo anticipar el INSS el abono de la totalidad de prestación'.

SEXTO.- De igual manera, en el presente caso, el empresario incumplió la obligación de cotizar -falta de cotización- y tal incumplimiento tiene relevancia en cuanto al importe de la prestación que corresponde al trabajador, de modo que si hubiera cotizado por la trabajadora durante todo el tiempo en que esta prestó servicios, la pensión de jubilación ascendería a un porcentaje de la BR (631,32 euros) del 93 % (manifestación del INSS en diligencia final), en vez del 51,52 % declarado, por lo que el citado empresario ha de ser declarado responsable de la diferencia correspondiente y proporcional al periodo trabajado y no cotizado ( art. 126 LGSS ), debiendo anticipar el INSS el abono de la totalidad de prestación.

En cuanto a la fecha de efectos de la revisión interesada, resulta de aplicación el art. 43.1, párrafo 2º de la LGSS , que regula la revisión de las prestaciones ya reconocidas: 'Si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud...' (junio de 2014).

SÈPTIMO.- No existe abuso de derecho ni fraude de ley alguno en la conducta de una trabajadora que obtiene prestación de incapacidad permanente para el ejercicio de su profesión habitual de empleada de hogar, y que nada dice a la Gestora sobre el ejercicio de otra profesión (del sector textil), respecto a la cual el empresario no le ha dado de alta en el sistema ni cotiza por ella. Después de la entrada en vigor del Decreto 93/1959 ( STS de 1-3-2004, r. 534/03 ), deja de operar la doctrina de la compensación de culpas, y se impone la responsabilidad empresarial.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación nº 201 de 2016, ya identificado antes, y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida, y, estimando la demanda, declaramos el derecho de la demandante a percibir pensión de jubilación en cuantía del 93 % de la base reguladora de 631,32 euros, con efectos de marzo de 2014, así como la responsabilidad del empresario codemandado por la falta de cotización, debiendo anticipar la Gestora la totalidad de la pensión.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.