Sentencia Social Nº 265/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 171/2016 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 171/2016

N.I.G. P.V. 20.05.4-14/004107

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2014/0004107

SENTENCIA Nº: 265/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 16/2/2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Fructuoso contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 13-10-15 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Fructuoso frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. - El actor, D. Fructuoso , es nacido NUM000 de 1957, y está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 tiene como profesión habitual la de operario en centro especial de empleo.

SEGUNDO. -Solicitado por el actor el reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente por Resolución de la Dirección Provincial del INSS se resuelve denegar con fecha 16 de octubre de 2014 la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en los artículos 137 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE 29/06/94), en relación con el artículo 136.1 de la misma disposición en la redacción dada por la Ley 42/1994, de 30 de diciembre (BOE 31/12/94).

Interpuesta Reclamación Previa por el actor se desestima por Resolución de fecha 13 de noviembre de 2014.

TERCERO .-El informe médico de evaluación de incapacidad laboral de fecha 13 de octubre de 2014 recoge:

' MANIFESTACIONES DEL INTERESADO

ANTECEDENTES

AP:Cardiopatia isquémica (2004): ACTP+stent. DMID.

Síndrome subacromial derecho. STC bilateral.

Claudicación intermitente.

Minusvalía reconocida del 48 % por deficiencia en aparato circulatorio, endocrino, en extremidades y en c. vertebral.

AL:Desde 2011 trabaja en Gureak, en alamacén.

Refiere que hasta entonces trabajó como rectificador de ejes.

Actualmente, en desempleo (feb/2014).

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVO-LABORALES:

Denegada IP en oct/2012 en base a las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'limitación para tareas con requerimiento fisico moderado-severo'.

Interpuso reclamación previa, que fué desestimada y demanda ante el Juzgado de lo Social, con sentencia también desestimatoria.

57 años. Tel: NUM002

AFECTACION ACTUAL

Expediente de valoración de IP iniciado a instancia de parte por Cardiopatia isquémica crónica, STC y claudicación intermitente. El trabajador alega no poder realizar su trabajo habitual por mucho esfuerzo físico y mucho estrés.

Está en IT por este motivo desde 23/12/2013.

*DOCUMENTACIÓN APORTADA

Informe de cardiología (ene/2004)

RMN lumbar (abr/2005).

EMG de EESS (Marz/2010).

ECOgrafía urológica (jul/2010)

Informe de M. interna, H. Mendaro, Dr. Jose Carlos (dic/2013, feb/2014) Informe de cardiología, Dra. Milagros (may/2014).

Informe de Cardiología, H. Donostia (jul/2014).

Angio-RMN de MMII (sept/2014).

COMPROBACIONES OBJETIVAS

ESTADO GENERAL

BEG

MARCHA

Autónoma

ESTADO NUTRICION

Normal.

EXPLORACIONES POR APARATOS

APARATO CIRCULATORIO

*CARDIOPATIA ISQUEMICA (ene/2004):EAC bivaso con estenosis del 90% en lªMO y estenosis del 90% en DP: ACTP+stent

Ha acudido a urgencias en varias ocasiones por dolor torácico. Ultimo ingreso en jul/2014 por dolor torácico, sin alteraciones del ECG ni elevación de MDM. Tenía realizada P. Perfusión (dic/2013) : isquemia de 13% posterobasal y Coronariografía (ene/2014): FE: 75%, sin alteracio de la contractilidad segmentaria.

Durante el ingreso realizan ECO-cardio y ECOcardio de estrés con Dobu tamina (por Claudicación intermitente), siendo ambos resultados normales.

?CLAUDICACION INTERMITENTE: a 150 mts. En angio-RMN: estenosis focal al origen de iliaca externa y depósitos grasos en compartimentos musculares anteriores (a descartar miopatía)-

* EXPLORACIÓN:

BEG. Disnea Gl. AC: tonos rítmicos, no soplos. FC: 60 p.p.m. TA: 120/ 80 mmHg.

Varices en EII, con atrofia muscular (3 cms. a nivel gemelar y 2 cms. a nivel de muslo), con fuerza conservada. Palpo pedios, simétricos, índice tob/bra: 150/150. No parece existir Insuficiencia arterial.

ECOCARDIOGRAMA

ECOcardio: Ventrículo izdo, no dilatado, ligeramente hipertrófico con

fur-ción 5isc51ica conservada. fe: 62%.

ECOcardiograma de estrés: Clínica, eléctrica y ecocardiográficamente n

negativo para isquemia el 83% de la FMT.

Fecha: 23-07-2014 Centro: Informe de cardiología, Dra. Benita

ERGOMETRIA

P. PERFUSION MIOCARDICA: isquemia posterobasal del 13%.

Fecha: 05-01-2014 Centro: Según informe de M. Interna, de H. de Mendaro

OTRAS EXPLORACIONES

CATETERISMO: dominancia derecha. Ateromatosis coronaria no significativa. PE: 75% sin alteraciones en la contractilidad segmentaria.

Fecha: 02-01-2014 Centro: H. Donostia.

APARATO LOCOMOTOR

Marcha autónoma, sin claudicación. Maniobra del vestido/desvestido sin restricciones.

Puede realizar marcha de puntas, talones (con molestia en tendón de Aquiles). EMP estable y en arco completo. Completa cuclillas.

C. cervical: sin limitaciones en cuanto a movilidad.

C. lumbar: sin limitaciones en cuanto a movilida. DDSS: 30 cms. Maniobras de elongación radicular negativas.

EESS: BA y BM completo. No atrofias musculares ni déficits de fuerza. Destreza manual conservada bilateralmente, a pesar del STC.

EEII: BA y BM completo. Adelgazamiento de EII (3 mes aprox a nivel ge-melar) , con fuerza conservada y en estudio por parte de MI para descartar miopatía.

RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA

C. LUMBAR: pequeña prominencia discal foraminal derecha L3-L4.

Fecha: 29-04-2005 Centro: R. Manterola. Dra. Milagrosa .

OTRAS EXPLORACIONES

EMG de EESS: severo atrapamiento bilateral de N. mediano en carpo, con pérdida de la conducción sensitiva y moderado alargamiento de la latencia distal motora del nervio, algo más marcada en el lado derecho.

Pecha: 23-03-2010 Centro: H. Donostia, Dra. Antonieta

APARATO GENITO-URINARIO

Realizado estudio por hematuria autolimitada.

ECOgrafía urológica: hipertrofia prostática grado II

Fecha: 14-07-2010 Centro: Dra. Lidia .

¿El interesado se ha negado a la realización de las pruebas? (S/N): N

¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del interesado por su negativa a la realización de las pruebas (S/N):

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS

DMID. Cardiopatía isquémica crónica. Claudicación intermitente. STC bilateral.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

Cateterismo en 2004.

Tratamiento farmacológico: Omeprazol, Insulina Lantus y Novorapid, Met formina, Adiro,Olmesartán/Amlodipino,Simvastatian,Nitroglicerina,Corlentor, Tramadol/Paracetamol.

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES

GF 2: discapacidad para actividades con requerimientos físicos de moderada-elevada intensidad (Grado 2-3 de la guia de valoración profesional) o actividades en las que esté expuesto a situaciones medioambientales o psicosociales desfavorables (turnicidad, exposición a frio/c /calor, o actividades de mucha responsabilidad o estrés).

No agotadas posibilidades terapéuticas (pendiente de estudio). CONCLUSIONES

57 años. Ultimo trabajo realizado como conductor de Femwick. En desempleo desde feb/2014.

Expediente de valoración de IP iniciado a instancia de parte por cardiopatía isquémica. Está en It por este motivo desde el 23/12/2014.

Denegada IP en 2012, desestimada en Reclamación previa y en el Juzgado de lo Social.

Cardiológicamente estable, representa un GP 2: con limitación para tareas con requerimientos físicos de mdiadna-moderada intensidad.

Respecto a la patología del aparato locomotor (Sd. subacromial y STC bilateral), falta completar estudio y tratamiento.

REspecto a la Claudicación intermitente, las pruebas de cirugía vascular son normales. Falta estudio y tratamietno por parte de Medicina interna.

En el dictamen propuesta de fecha 14 de octubre de 2014 del Equipo de Valoración de incapacidades determina el cuadro clínico residual como DMID. Cardiopatía isquémica crónica. Claudicación intermitente. STC bilateral y las limitaciones orgánicas y funcionales para GF 2: discapacidad para actividades con requerimientos físicos de moderada-elevada intensidad (Grado 2-3 de la guia de valoración profesional) o actividades en las que esté expuesto a situaciones medioambientales o psicosociales desfavorables (turnicidad, exposición a frio/c /calor, o actividades de mucha responsabilidad o estrés). No agotadas posibilidades terapéuticas (pendiente de estudio).

CUARTO. - Con fecha 1 de agosto de 2013 recayó Sentencia en el Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián seguido entre las partes en autos nº 807/2012 que desestimó la demanda interpuesta.

QUINTO. -Consta en autos informe del Servicio de Psiquiatría General del CSM de Eibar de fecha 20 de febrero de 2015, 22 de mayo de 2015 y 17 de julio de 2015 que se dan por reproducidos.

SEXTO.- Informe de evolutivos del Servicio de Cardiología del H. Mendaro y del Servicio de Medicina Interna del H. Donostia, que se da por reproducido.

SÉPTIMO.- La base reguladora asciende a 1.811,88 euros y la fecha de efectos resulta de 14 de octubre de 2014.

OCTAVO.- Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo DESESTIMARy DESESTIMOla demanda interpuesta por D. Fructuoso contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA TERRITORIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y debo ABSOLVERy ABSUELVOa la parte demandada de todos los pedimentos deducidos de contrario, y confirmando la resolución del INSS.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el INSS.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador especial demandante, nacido el NUM000 -1957, que solicita, en su inicial papeleta de demanda, de forma principal la incapacidad permanente absoluta por enfermedad común y que, en posterior ampliación, lo hace no solo para la incapacidad permanente total sino incluso también para la gran invalidez de dicha contingencia. Se trata de un operario en un centro especial de empleo (con previa discapacidad que se señala), que presenta limitaciones o dolencias propias de una cardiopatía isquémica (con fracción de eyección del 62%), además de una claudicación intermitente por arteriopatía periférica que se refiere de unos 150 metros, e incluso algún otro cuadro que ya relaciona la previa resolución judicial de 1-8-13 del Juzgado de lo Social nº 2 de Donostia en los autos previos 807/12, que la Juzgadora de instancia menciona para entender que no ha habido agravación o evolución reseñable, insistiendo finalmente en que las posibles repercusiones sicológicas de un episodio depresivo, que ni siquiera se recogen en la demanda y que se alegan en el juicio, no alteran las capacidades cognitivas ni volitivas, siendo que, en resumidas cuentas, la profesión en el centro especial de empleo permite las revisiones periódicas y el pasar a ocupar otros puestos de trabajo adecuados a las características de discapacidad. La Juzgadora de instancia considera que solo existe variación sustancial en relación a la pretensión de gran invalidez pero no a la petición inferior de incapacidad permanente total, aun cuando no se hubiese solicitado en la reclamación previa ( art. 72 de la LRJS ).

Disconforme con tal resolución de instancia, el trabajador demandante plantea Recurso de Suplicación articulando únicamente un doble motivo jurídico al amparo del párrafo c) del art. 193 de la LRJS , prestando conformidad con la redacción fáctica y las consideraciones de tal índole habidas en la fundamentación jurídica subsiguiente, que pasamos a analizar.

SEGUNDO.-En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el trabajador recurrente denuncia la infracción del art. 136.1 y del 137.1.c) de la LGSS , pero en su desarrollo hace mención también al art. 72 de la LRJS , peticionando de forma directa la incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, la gran invalidez (ya nada se dice de la incapacidad permanente total), abordaremos la temática incapacitante con las referencias a las motivaciones adjetivas o procesales con las que vamos a comenzar, a pesar de que las partes no han articulado ningún motivo anulatorio o de infracción procesal.

Y es que como ha manifestado la Juzgadora de instancia, y la entidad gestora denuncia, la mención a los arts. 71 , 72.2 y 143.4 de la LRJS en relación al 24 de la Constitución , en materias y temáticas en las que hay única y exclusivamente una determinada petición en la reclamación previa, que se altera novedosamente en la papeleta de demanda, en una especie de incongruencia que puede provocar cierta indefensión, deberá esta Sala advertir si, ciertamente, existe esa denominada variación sustancial o mutatio libelo, su indefensión, y por tanto, una especie de posible anulación o no consideración. La invocación del art. 71.1, y en concreto el art. 72.2, que se relacionan con el actual 143.4 de la LRJS , hacen que las manifestaciones de indefensión con argumentos jurídicos, normalmente referidos por la oposición demandada, en relación al acto de juicio y la inexistencia de una reclamación previa que peticione los grados incapacitantes que se manifiestan en la demanda o en su ampliación, entendiéndolo como una alteración sustancial inasumible, nos reenvía indirectamente a la doctrina judicial sobre la falta de congruencia, que esta Sala de lo Social ha abordado ya, entre otros, en los Recursos 446/13, sentencia de 26-3-13 y otras que mencionaremos, para entender que si bien no pueden aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo ( art. 72 , 80.1.c ) y 85.1 en relación al 143 de la LRJS ), no lo es menos que en el debate estrictamente procesal sobre si los hechos que constan en el expediente administrativo pueden ser suficientes para adverar el motivo de oposición a la demanda, aunque no se hubieran invocado como fundamentos, hechos o argumentos en la solicitud de sus reclamaciones previas, hacen que advirtamos la no existencia de una verdadera indefensión para la defensa de la entidad gestora.

Y es que siguiendo una doctrina ya referida de antigüo, y que incluso se resalta en nuestra sentencia de 22 de noviembre del 2011 recurso 2279/11 , hace que la limitación de alegaciones que viene referida en el texto jurídico a las cuestiones de hecho no pueda alcanzar a la calificación jurídica de las alegadas, siendo que la incapacidad permanente es cuestión jurídica y no fáctica, sin perjuicio de las exigencias de los elementos médicos e incapacitantes ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1987 y 10 de marzo de 2003 recurso 2505/02 ). La misma solución hemos dado cuando la entidad gestora desestima la solicitud por una causa estando acreditada en el procedimiento la existencia de otra, que no se impone al Juez en la obligación de resolver la prestación si considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa pero procedente la que argumenta la entidad gestora ( Sentencia del Tribunal Constitucional 41/89 ), donde la ausencia de unos hechos constitutivos pueden ser apreciados por el Juez si resultan de la prueba, incluso cuando no se han alegado, y eso también a veces acontece respecto de hechos impeditivos y extintivos. De ahí que la posible falta de correspondencia entre una petición de reclamación previa y la demanda, además de lo debatido en el acto de juicio, no podrá cerrar el paso al conocimiento jurisdiccional de las cuestiones planteadas, puesto que el artículo 143.4 de la LRJS refleja únicamente la existencia de constancia de hechos decisivos en el caso del expediente administrativo y no las consecuencias jurídicas y judiciales que se pueden predicar de ellos. Se trata de no poder aducir por ninguna de las partes hechos distintos, y no cuestiones jurídicas diferentes, máxime cuando la asistencia jurídica y letrada en el acto de juicio también deben tener cobertura y ampliación al objeto de su incluida tutela judicial efectiva. Cuestión bien distinta es que a cualquier Administración se le deba exigir y extremar que sus resoluciones recojan motivadamente la más completa bateria de argumentaciones jurídicas legales aplicables a la plasmación exhaustiva de los hechos que se acreditan en el expediente administrativo. Sin embargo, el cuestionamiento en la papeleta de la demanda de la pretensión verdadera de la incapacidad permanente absoluta hace que en el supuesto de autos no exista la incongruencia denunciada, ni tampoco la indefensión que expone la administración demandada, puesto que los límites en este tipo de procesos sobre el principio de congruencia son específicos y tipificados, versados en actitudes laborales y pericias médicas, que no se constriñen a máximos y mínimos que las partes contendientes pueden señalar, donde la calificación objetiva de la incapacidad viene detallada por el principio de rogación con el acreditamiento de los hechos constitutivos y las contrapuestas posiciones en ámbitos de contradicción y defensa de cada parte, sin suponer indefensión para ninguna de ellas.

En conclusión, cree esta Sala que no existe indefensión provocada a la entidad gestora que no pueda ser solventada procesalmente en el supuesto de autos.

TERCERO.-La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/1999 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª- bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 no aplicable por vigencia intertemporal.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio- laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

La Incapacidad Permanente Absoluta ha sido definida por nuestro ordenamiento jurídico como la situación de quien por accidente o enfermedad, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permenente que le inhabilitan para el ejercicio de cualquier oficio profesional, sin que pueda tenerse en cuenta dificultades de obtención de empleo por razón de una falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir siempre de esa enfermedad o accidente ( S.T.S. de 23-6-86 ).

Del mismo modo no cabe equiparar la inhabilidad para el trabajo con la imposibilidad material y concreta de efectuar cualquier labor, pues esa ausencia de habilidad ha de entenderse como una pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y por tanto con una necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigibles a un trabajador fuera de toda aptitud heróica o todo espíritu de superación excepcional que no es menester exigir. ( S.T.S. de 15-12-88 , 13-6-89 y 23-2-90 , entre otras muchas).

Ha de recordarse que la graduación citada en el art. 137.6 define la gran invalidez com la situción del trabajador que afecto de una incapacidad permanente absoluta por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesita la asistencia de otra persona para la realización de los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer u otros análogos. Esos actos esenciales de la vida son los encaminados a la satisfacción de una necesidad primaria o primigenia ineludible para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar esos actos indispensables de la guarda, seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamental que la humana convivencia exige.

Es cierto que no es obligatoria la ayuda requerida de manera constante y permanente a lo largo de todo el día, de acuerdo con una reiterada doctrina y jurisprudencia, bastando la imposibilidad del incapaz para realizar por sí mismo algunos de esos actos esenciales de la vida con una necesidad correlativa de ayuda externa para que proceda esa calificación de gran inválido.

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con el pronunciamiento de instancia sobre la inexistencia de incapacidad permanente, que ahora se limita a la incapacidad permanente absoluta y a la gran invalidez, respecto del trabajador en centro especial de empleo, nacido en 1957, y con unos diagnósticos de cardiopatía y claudicación intermitente, además de otros ya referenciados, que, a criterio de la Sala, ciertamente, esas reducciones funcionales que presenta el trabajador no deben ser determinantes del reconocimiento principal, y por ello tampoco del subsidiario, que efectúa en este medio de impugnación extraordinario.

Piénsese que, sin perjuicio de la ausencia de una revisión fáctica y de la mención a una serie de dolencias que articula el recurrente en grados y capacidades numéricas que no se contienen en el relato fáctico, atenderemos a las patologías que resultan de importancia incapacitante, tal cual ha reflejado la instancia, y en concreto, a la cardiopatía y por otro lado a la claudicación intermitente.

Y es que como se avisa desde el criterio de nuestra doctrina jurisprudencial, el grado de incapacidad permanente absoluta lo es para fracciones de eyección inferiores al 40% (Recursos 2350/15, 214/15, 1690/15), pero no en pronunciamientos de fracción superior en los que se tiende a la equiparación con el grado de incapacidad permanente total (Recursos 565 y 362/15, 1732/14, 1911/13, 1773/13 entre otros muchos).

Y es que la doctrina mantenida pretende objetivar un grado determinado de incapacidad permanente según el porcentaje de la fracción de eyección con limitación cardiológica, sin perjuicio de otras patologías concurrentes, como son las dolencias de evidencia incapacitante referidas a isquemias por arteriopatías periféricas con claudicaciones o deambulaciones parciales que, normalmente, esta Sala atiende en referencia a claudicaciones inferiores a 100 mts. de manera continuada y determinada, para entender que se contraindica cualquier tipo de tarea, actividad o profesión, por muy liviana o sedentaria que sea, ya que la carencia de esfuerzos físicos unido a una claudicación para determinados trayectos, incluso hacia y desde el lugar de trabajo, hacen imposible e inexigible a veces incluso hasta cualquier profesión u oficio, y así lo hemos hecho saber en sentencias referenciales que hemos reproducido, entre otras, en la de 20-10-15, Recurso 1766/15 y de 17-4-12, Recurso 851/12 . Pero en el supuesto de autos, no contemplamos tal claudicación por cuanto la alusión a las referencias incapacitantes motivadas por dicha claudicación, se recogen en parámetros superiores de 150 mts., que además se compaginan con un aparato locomotor que se encuentra en estudio y tratamiento, en atención a las exploraciones presentadas y que no demuestra limitaciones de movilidad de columna, en una profesión que concierne a un operario de empleo protegido o especial que hace valorar la existencia de adaptabilidad y posibilidad de desempeño de otros puestos de trabajo que compaginan la discapacidad ad origene con las tareas protegidas y adaptadas.

En resumidas cuentas, no estamos ante una situación incapacitante que se pueda encuadrar en el grado de incapacidad permanente absoluta, por lo que, a fortiori, difícilmente podemos entender reseñable la posible valoración del grado de gran incapacidad, máxime cuando no existen pautas de dependencia superior que supongan la exigencia continua y adverada de una tercera persona para realizar los actos esenciales de la vida, de conformidad con nuestra doctrina jurisprudencial.

Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación del Recurso de Suplicación del trabajador recurrente.

CUARTO.-Como quiera que el trabajador recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Fructuoso contra la sentencia dictada en fecha 13-10-15 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Donostia en autos nº 795/14 seguidos a instancia del hoy recurrente frente a INSS y TGSS, confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0171-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0171-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.