Sentencia SOCIAL Nº 265/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 221/2018 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00265/2018
CALLE COSO Nº 1
Tfno: 976208361
Fax: 976208405
NIG: 50297 34 4 2018 0100224
Equipo/usuario: EOG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000221 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000042 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Luis Andrés , MARCOTRAN TRANSPORTES INTERNACIONALES, SL
ABOGADO/A: MIGUEL CASINO GOMEZ,
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: F O G A S A, D. Luis Andrés Y OTRO
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Rollo número 221/2018
Sentencia número 265/2018
M.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a nueve de mayo de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En los recursos de suplicación núm. 221 de 2018 (Autos núm. 42/2017), interpuestos por la parte
demandante D. Luis Andrés y demandada la empresa MARCOTRAN TRANSPORTES INTERNACIONALES
SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Zaragoza, de fecha 16 de
Noviembre de 2017 ; siendo codemandado FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre despido. Ha sido
ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Luis Andrés , contra la empresa Marcotran Transportes Internacionales S.L., y Fondo de Garantía Salarial sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº Cuatro de Zaragoza, de fecha 16 de Noviembre de 2017 , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que estimo la demanda formulada por D. Luis Andrés , contra la empresa MARCOTRAN TRANSPORTES INTERNACIONALES S.L. declaro la improcedencia del despido efectuado en fecha 22-12-16, y condeno a la empresa demandada solidariamente a que a su opción readmita al trabajador en su anteriores condiciones de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a razón de 55 euros diarios o le abone al actor la suma de 18.205 euros.

La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, dentro del plazo de cinco días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia, sin esperar a la firmeza de ésta; entendiéndose que opta por la readmisión si no hiciese manifestación alguna'.

Con fecha 22 de diciembre de 2017, se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Se acuerda subsanar el error cometido en el fallo de la sentencia dictada en fecha 16-11-2017 cuyo primer párrafo tendrá la siguiente redacción: 'Que estimo la demanda formulada por D. Luis Andrés , contra la empresa MARCOTRAN TRANSPORTES INTERNACIONALES S.L. declaro la improcedencia del despido efectuado en fecha 22-12-16, y condeno a la empresa demandada solidariamente a que a su opción readmita al trabajador en su anteriores condiciones de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a razón de 55 euros diarios o le abone al actor la suma de 18.867 euros.'

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO: El actor D. Luis Andrés , viene prestando sus servicios para la empresa demandada MARCOTRAN TRANSPORTES IINTERNACIONALES S.L. desde el 15-5-2008 con la categoría de conductor mecánico y salario de 55 euros diarios con prorrata de pagas extras, siendo de aplicación el Convenio de Transporte de mercancías por carretera de la provincia de Zaragoza.



SEGUNDO: El actor recibió comunicación de despido disciplinario en fecha 21-12-16 que obra en autos en folios 4 a 7 vuelta y se da por reproducida. En dicha carta se le imputa 'una falta muy grave por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo al incumplir las órdenes de trabajo que le indicaban que realizase el trabajo sin ningún tipo de parada, teniendo tiempo para ello, a consecuencia de lo cual se produjo el robo de parte de la mercancía que transportaba, hechos tipificados como sancionables conforme al aptdo. 3.5 del art. 44 del Convenio de Transporte de Mercancías , Mudanzas, Guardamuebles y Logística (BOP 22-2-2014) sancionable con el despido, acción disciplinaria que será efectiva desde el día 22-12-2016'.



TERCERO: Se declara probado que el día 2-12-2016 a las 9, 11 horas la empresa le notificó al actor por el sistema de comunicación interno (Transics) que debía cargar en Tordera a las 13 horas en Bershka mercancía de México, para descargar de seguido en el aeropuerto de Zaragoza. Este mensaje fue leido por el actor a las 9,14 horas y contestó a las 9,18 horas ' Claudio hola ok, gracias'.

A las 17,46 horas el actor envió un mensaje a Claudio (su gestor de tráfico) 'hola salgo ahora solo con ACL. Ok. Un saludo'. A las 17,51 h, recibió el ok de Claudio .

Se declara probado que el actor paró el vehículo a las 20,23 horas en la estación de servicio Repsol de Sidamón en LLeida.

A las 23,54 h. el actor recibió un mensaje de Tomasa , su gestora de tráfico de turno de noche: 'Hola Luis Andrés , pasa algo que llevas mucho rato allí parado??. Saludos'. El actor llamó a la base y su gestora del turno de noche le envió nuevo mensaje 'Entonces perdóname como lo último que te ha dicho Claudio es para descargar de seguido. Ya lo siento...pero no me dejan información solo lo que leo...La próxima vez avísame y así no te molesto. Lo siento. Buenas noches.' Al levantarse por la mañana y revisar el camión comprobó que el precinto de la plataforma estaba en el suelo y el cabletín colgando y sin candado. Tras comprobar que faltaba mercancía, llamó al gestor quien le indicó que llamara a la Guardia civil, llamando al 062 a las 7:33 horas quienes le explicaron que los competentes eran los Mossos d'Esquadra, a quienes llamó a las 7:35 h. Acudieron al lugar los Mossos de la comisaría de Mollerussa quienes comprobaron que había cámaras de seguridad y le dijeron que solo podían acceder a las imágenes mediante orden judicial. Los agentes rellenaron el acta de denuncia y el actor la firmó.

A las 9:35 horas inició el viaje al aeropuerto de Zaragoza y realizó dos paradas, una a las 10:20 y otra a las 10:30, y no notificó ningún tipo de incidencia'.

Al ir a descargar la mercancía en destino se comprobó que faltaba parte de la mercancía, faltando la mitad de las cajas de la última plancha aérea, de las cuatro que portaba.



CUARTO : El actor condujo ese día 2-12-16 desde las 17:47 a las 20:23 horas, un total de 216 km.

Al haber comenzado a mover el vehículo el día 2-12-16 a las 8:15 horas la amplitud de conducción del actor alcanzaba hasta las 23:15 horas. La posición del actor el día 2-12-16 a las 8,15 horas fue en Sidamón.

Ente Sidamón y el aeropuerto de Zaragoza hay una distancia de 176 kilómetros.



QUINTO: La empresa envió una comunicación a sus conductores en fecha 28-9-16, también al actor, acerca de que estaban sufriendo una oleada de robos en las últimas fechas, manifestando que debían extremar la precaución y que en caso de duda sobre el lugar donde realizar el descanso/pausa con la mercancía que contactaran con su gestor para que les diera indicaciones.



SEXTO: Instado el preceptivo acto de conciliación fue celebrado sin avenencia el 31-3-2016.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por Luis Andrés y Marcontran Transportes Internaciones SL, siendo impugnados dichos escritos por ambas partes respectivamente

Fundamentos

PRIMERO .- RECURSO DE LA EMPRESA .

El recurso de la parte demandada impugna la sentencia dictada, mediante la formulación de Motivos de revisión fáctica y de infracción jurídica sustantiva, para que se revoque la misma y se declare procedente el despido del actor, por transgresión de la buena fe contractual.



SEGUNDO.- Por el cauce procesal previsto en el ap. b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), pretende el recurso de la empresa la revisión del Hecho Probado Cuarto de la sentencia, con apoyo probatorio en la documental que señala, para que se adicionen dos incisos, uno sobre las horas de que disponía el actor para seguir conduciendo el camión el día 2-12-2016, y otro sobre el tiempo en el que hizo el viaje entre Sidamón y Zaragoza el día 3 siguiente.

No proceden las adiciones, la última porque es intranscendente para la decisión del litigio, teniendo en cuenta que un trayecto determinado tiene una duración aproximada pero diferente según el momento y las circunstancias en que se realice, y dado lo ajustado del cómputo de tiempos que realiza la recurrente, aquella duración del viaje del día 3 es irrelevante a efectos de resolver el recurso y el juicio por despido. Y la del inciso primero porque no es un dato o elemento puramente fáctico sino una conclusión discutible sobre el tiempo de conducción disponible, pues depende de las horas realizadas, de la de inicio de la jornada y de los descansos disponibles.



TERCERO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), denuncia el recurso de la empresa infracción de lo dispuesto en el art. 54 .2 .d del Estatuto de los Trabajadores , entendiendo en síntesis que los hechos probados no constituyen mera desobediencia a las órdenes del empresario sino transgresión grave y culpable de la buena fe contractual.

No existe en la conducta del trabajador fraude, deslealtad o abuso de confianza sino, como declara la sentencia recurrida, un acto concreto de desobediencia a la empresa, dada la orden de llegar hasta Zaragoza antes de pernoctar, desobedecida por el trabajador sin explicación previa a la empresa, entendiendo aquél que no le daba tiempo a concluir el viaje cumpliendo con la normativa de tiempos de conducción y descanso, y sabedor, por otro lado, de que la mercancía transportada no iba a ser precisa en el aeropuerto de Zaragoza hasta mediodía siguiente, por lo que calculó que tenía tiempo por la mañana para concluir el transporte.

La sentencia califica el hecho como desobediencia a las instrucciones y órdenes de trabajo, no como abuso de confianza o transgresión de la buena fe contractual, lo cual es acorde con lo dispuesto en el Convenio Colectivo del sector (BOPZ de 22-2-2014): '...Son faltas graves: ...2.4. La desobediencia a las órdenes e instrucciones del empresario en cualquier materia de trabajo, incluido el control de asistencia, así como no dar cumplimiento a los trámites administrativos que sean presupuesto o consecuencia de la actividad que ha de realizar el trabajador. ... 3. Son faltas muy graves: ...3.3. La indisciplina o desobediencia en el trabajo. Se calificará en todo caso como falta muy grave cuando implique quebranto de la disciplina o de ella se derive perjuicio para la empresa o compañeros de trabajo. ...3.5. La trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, considerándose como tales el fraude o la deslealtad en las gestiones encomendadas; el hurto o robo, tanto a sus compañeros de trabajo como a la empresa o a cualquier persona, realizado dentro de las dependencias o vehículos de la misma, o en cualquier lugar si es en acto de servicio; violar el secreto de la correspondencia o revelar a extraños datos que se conozcan por razón del trabajo'.

Como se ve, la desobediencia solo se considera falta muy grave 'cuando implique quebranto de la disciplina o de ella se derive perjuicio para la empresa o compañeros de trabajo', y, desde luego, los perjuicios unidos al robo de la mercancía no son derivados ni imputables a la desobediencia consistente en no haber proseguido el transporte acabando el viaje en Zaragoza la noche del día 2, sin pernoctar antes de llegar, como hizo el demandante.

Quiere decir el Convenio cuando habla de 'quebranto de la disciplina' que la desobediencia para ser falta muy grave exige la deslegitimación del principio de autoridad. La lesión del principio de autoridad, en el caso, es mínima o insignificante y no puede apreciarse rebeldía a la misma por el actor, que entiende que no va a poder llegar a su destino sin infringir las normas sobre tiempos de conducción y decide no hacer continuadamente el viaje, como se le había ordenado, sabiendo además que por la mañana está todavía a tiempo para la entrega de la mercancía.

Se desestima, por todo ello, el Motivo, y, con él, el recurso de la empresa.



CUARTO.- RECURSO DEL TRABAJADOR DEMANDANTE.

Por el cauce procesal previsto en el ap. b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), pretende el recurso la revisión del Hecho Probado Primero de la sentencia, con apoyo probatorio en la documental obrante a los fs. 81 a 84 de lo actuado, para que se fije el salario regulador en 65'59 euros diarios en vez de los 57 euros que señala la sentencia.

En realidad la modificación pretendida es la conclusión a la que llega el recurrente tras un razonamiento jurídico, formulado en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS , con denuncia de infracción por la sentencia de lo dispuesto en el art. 26 ET sobre el concepto de salario, y del art. 38 del Acuerdo del Transporte de Mercancías (BOE de 29-3-2012) sobre la definición de dieta: 'concepto extrasalarial de naturaleza indemnizatoria o compensatoria, y de carácter irregular, que tiene como finalidad el resarcimiento o compensación de los gastos de manutención y/o alojamiento del trabajador, ocasionados como consecuencia de un desplazamiento. Tendrá derecho a percibir dieta, el personal que por causa del servicio se vea obligado a almorzar, cenar o pernoctar y desayunar fuera de la localidad de su domicilio y de la de prestación habitual de su servicio'.



QUINTO.- El argumento del recurrente se basa en la corta duración de los viajes o transportes realizados durante las fechas y meses en que se abonan en nómina las citadas cantidades por dietas, corta duración de la que infiere que esas cantidades no responden a gastos de manutención ni alojamiento sino que ocultan en realidad parte del salario.

Sin embargo, el razonamiento es insuficiente. La corta distancia de los desplazamientos no indica que en todo caso el trabajador pudiera comer o cenar en su domicilio, pues el destino del viaje, aunque fuera a lugares cercanos, pudo exigirle permanencia en espera y sin abandonar el vehículo, por lo que queda sin prueba suficiente el carácter salarial y no indemnizatorio de esas cantidades que se abonan en nómina como dietas.

Se desestiman en consecuencia los Motivos del recurso del demandante.



SEXTO.- Inexistentes pues las infracciones legales denunciadas en ambos recursos, procede su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada.

Por imperativos legales ( arts. 203 , 204 y 235 de la LRJS ) las costas del recurso de la empresa, en su dimensión normada, deben ser impuestas, a la propia recurrente; y debe disponerse la pérdida del depósito constituido para recurrir; con mantenimiento del aseguramiento prestado, hasta la ejecución de la sentencia o hasta que, en su caso, proceda su realización.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación nº 221 de 2018, ya identificados antes, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Con imposición a la empresa recurrente de las costas de su recurso en cuantía de 600 euros en concepto de honorarios del Letrado impugnante. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, el cual se ingresará en el Tesoro Público. Se mantienen los aseguramientos prestados, hasta que la parte condenada cumpla la sentencia o hasta que en cumplimiento de la misma se resuelva sobre la realización de dichos aseguramientos.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.