Sentencia SOCIAL Nº 265/2018, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1186/2017 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 00265/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA
Tfno: 968 22 92 16
Fax: 968 22 92 13
NIG: 30016 44 4 2017 0000904
Equipo/usuario: JLG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001186 /2017
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000320 /2017
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE: Jose Ignacio
ABOGADO: HERMINIO ANTONIO DUARTE MOLINA
RECURRIDO: ASFALTOS BITUMINOSOS S.A., MINISTERIO FISCAL
ABOGADA: ANA BELEN RUIPEREZ MARTIN,
PROCURADOR: FERNANDO ESPINOSA GAHETE, ,
En MURCIA, a catorce de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. MANUEL RODRÍGUEZ
GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey,
tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Ignacio , contra la sentencia número 268/2017
del Juzgado de lo Social número 1 de Cartagena, de fecha 21 de julio , dictada en proceso número 320/2017,
sobre DESPIDO, y entablado por D. Jose Ignacio frente a ASFALTOS BITUMINOSOS, S.A. y MINISTERIO
FISCAL.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO. El demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de construcción, con antigüedad de 03/01/2002.



SEGUNDO. El actor ostentaba la categoría profesional de gerente y percibía un salario mensual de 2.272,75 euros, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.



TERCERO. El demandante fue despedido por la empresa demandada con efectos de 22/03/2017, mediante comunicación escrita que obra en autos y cuyo contenido se da por reproducido.



CUARTO. El trabajador se encuentra en situación de incapacidad temporal desde el 30/05/2016.



QUINTO. El actor había sido despedido el 31/05/2016.



SEXTO. Por sentencia del Juzgado nº3 de esta ciudad de 30/12/2016 se declaró la nulidad del despido.

La sentencia está pendiente de la resolución del recurso de suplicación interpuesto por la empresa.

SÉPTIMO. En fecha 16/02/2017 la empresa dirigió una comunicación al trabajador en la que le indicaba que debería reincorporarse tan pronto finalizase el período de incapacidad temporal.

OCTAVO. El demandante cesó en su cargo de gerente mediante escritura de 03/06/2016.

NOVENO. El día 27 de enero del presente año el actor acudió a la oficina de 'Cajamar' sita en la pedanía de Churra (Murcia), donde fue atendido por el director de la sucursal a las 10:12 horas. Tras salir de la oficina, se reunió con D. Adolfo y D. Constancio , y entraron los tres juntos de nuevo a la sucursal a las 11:16 horas, saliendo el actor a las 11:30, D. Adolfo a las 11:40 y D. Constancio a las 11:43.

DÉCIMO. D. Adolfo fue propietario de la empresa de construcción 'Urbatisa, S.L.', que se encuentra en liquidación y cuyos activos han sido adquiridos por la empresa 'Obras, Viales y Asfaltos', dedicada a la misma actividad y en la que D. Adolfo presta servicios en la actualidad.

UNDÉCIMO. D. Constancio es propietario de la empresa de construcción 'Señalizaciones de Pistas del Mediterráneo, S.L.'.

DUODÉCIMO. La esposa del demandante había sido socia fundadora y administradora de 'Obras, Viales y Asfaltos'.

DECIMO

TERCERO. El 31 de enero el actor entró con sus propias llaves en una vivienda en obras sita en Los Urrutias. Para dicha reforma Germán , por encargo del dueño de la vivienda, decidió contratar a 'Asfaltos Bituminosos, S.A.' (en adelante ASBISA), y para ello contactó con el demandante y D. Leon , quienes se hicieron cargo de la obra. Tanto el Sr. Germán como el dueño de la vivienda creían que la obra la estaba realizando ASBISA.

DECIMO

CUARTO. D. Leon fue administrador de 'Obras, Viales y Asfaltos' y actualmente trabaja como jefe de obras para 'Construcciones y Contratas Josean' en las obras de rehabilitación del Hotel Doblemar de La Manga.

DECIMO

QUINTO. El 14 de febrero el actor acudió a la obra citada en el párrafo anterior, donde estuvo con D. Leon . La misma mañana, el demandante estuvo en la sucursal de Cajamar en El Churra.

DECIMO

SEXTO. El día 15 de febrero el demandante estuvo de nuevo en la misma obra, y posteriormente en la referida sucursal de Cajamar, en la que coincidió con D. Adolfo , D. Carmelo (administrador de 'Obras, Viales y Asfaltos') y D. Leon .

DECIMOSÉPTIMO. El demandante conducía una furgoneta de la empresa 'Urbatisa'.

DECIMOCTAVO. En enero de 2.016 el demandante visitó una vivienda propiedad de D. Juan María junto al Sr. Leon , al objeto de presentar un presupuesto para una obra de ampliación del sótano.

DECIMONOVENO. El demandante presentó papeleta de conciliación ante el S.M.A.C., que se tuvo por intentada sin efecto.



SEGUNDO .- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Jose Ignacio contra la empresa 'ASFALTOS BITUMINOSOS, S.A.', declaro PROCEDENTE el despido del actor y, en consecuencia, absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra'.



TERCERO .- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Letrado D. Herminio Duarte Molina, en representación de la parte demandante.



CUARTO .- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el Procurador D. Fernando Espinosa Gahete en representación de la parte demandada.



QUINTO .- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de marzo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO .- El Juzgado de lo Social, nº 1 de Cartagena dictó sentencia con fecha 21 de junio de 2017, en proceso, nº 320/2017 , sobre despido, por la que se desestimó la demanda formulada por don Jose Ignacio , contra la empresa Asfaltos Bituminosos, S.A., habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, y ello por entender que ha quedado acreditada la comisión de la falta de trasgresión de la buena fe contractual, que la empresa imputa, por lo que despido debe sr declarado procedente.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la parte actora; basado, en primer lugar, en la revisión de hechos probados, al amparo del artículo 193, b) de la Ley de la Jurisdicción Social; y, en segundo lugar, en el examen del derecho aplicado, de conformidad con el artículo 193,c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por infracción o mal interpretación de los artículos 55.5 y 55.6, del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 108.2 , 113 , 297 y 299 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con la jurisprudencia sobre la rehabilitación del vínculo laboral; asimismo, se considera infringido o mal interpretados el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la jurisprudencia sobre la PRESCRIPCIÓN de las faltas laborales; y, finalmente, se alega la infracción o mal interpretado de los artículos 45.1.c , 54.2.d y 55 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la jurisprudencia sobre la realización de actividades incompatibles con la incapacidad temporal, así como infracción o mal interpretado de los artículos 54.1 , 54.2.d y 55 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la jurisprudencia sobre la gravedad y culpabilidad y la concurrencia desleal.

La empresa demandada se opone al recurso y lo impugna.

FUNDAMENTO

SEGUNDO .- En cuanto al primer motivo de recurso se interesa la revisión del hecho probado noveno de la sentencia recurrida, para que quede redactado con el siguiente tenor literal: 'NOVENO: El día 27 de enero del presente año el actor acudió a la oficina de 'Cajamar' sita en la pedanía de Churra (Murcia), donde fue atendido por el director de la sucursal a las 10:12 horas. Tras salir de la oficina, se encontró [en lugar de se reunió] con D. Adolfo y D. Constancio , y entraron los tres juntos de nuevo a la sucursal a las 11:16 horas, saliendo el actor a las 11:30, D. Adolfo a las 11:40 y D. Constancio a las 11:43'; a cuyo efecto se alega la prueba pericial de la parte demandada, consistente en el informe del detective privado que efectuó el seguimiento del actor, y ello en consonancia con las declaraciones testificales de los testigos propuestos por la parte actora.

Revisión fáctica que no puede aceptarse ya que, de un lado, el relato judicial solamente pone de manifiesto lo que sucedió tal como fue apreciado por el detective privado, pero es que, además, de la valoración conjunta de la prueba practicada en autos, lo que se desprende es que el actor salió de la oficina de Cajamar y entró en contacto con D. Adolfo y D. Constancio , y todos juntos entraron de nuevo en la oficina, y ello implica que se reunieron los tres; y, de otro lado, la prueba testifical no es medido de prueba apto para operar la revisión de hechos probados, de conformidad con el artículo 193,b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que solamente admite a tal efecto las pruebas periciales y testificales:; y, en tales condiciones, no se evidencia error o equivocación por parte del Magistrado de instancia en la valoración y elección de los medios de prueba que le han llevado a formar su convicción sobre el particular en los términos expresados en el Fundamento de Derecho Quinto, y cuyos argumentos y razones no puede considerarse erróneos o arbitrarios, sino justificados y argumentados; a lo que ha de unirse que, como esta Sala tiene declarado de manera constante y uniforme, no es posible sustituir el imparcial criterio alcanzado por el Magistrado de instancia, previa valoración conjunta del material probatorio aportado a los autos, conforme a las facultades otorgadas por el artículo 97.2 de la LRJS , por el más subjetivo de parte en legítima defensa de sus intereses.

Por todo ello, debe desestimarse este primer motivo de recurso.

FUNDAMENTO

TERCERO .- Como segundo motivo de recurso, se alega infracción o mal interpretación de los artículos 55.5 y 55.6, del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 108.2 , 113 , 297 y 299 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con la jurisprudencia sobre la rehabilitación del vínculo laboral, y ello por entender que el despido se produce tras un previo despido declarado nulo y pendiente de resolución de recurso de suplicación, y por tanto en trámite de ejecución provisional de aquella primera sentencia; denuncias normativas que no pueden prosperar ya que los hechos probados ponen de manifiesto dos datos significativos, de un lado, que el actor fue despedido en 31 de mayo de 2016 y que en proceso seguido al efecto se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social, nº 3 de Murcia que declaró la nulidad del despido, la cual está pendiente de resolución de recurso de suplicación; y, de otro lado, el trabajador demandante se encuentra en situación de incapacidad temporal desde el 30 de mayo de 2016, por lo que no podía ser readmitido mientras durase tal situación, aunque la empresa dirigió comunicación al trabajador indicándole que debía reincorporarse tal pronto como finalizase el período de incapacidad temporal, quedando en suspenso la relación laboral y vigente, pero ello no exime a las partes del cumplimiento de las recíprocas obligaciones, salvo la prestación de servicios y el abono del salario, que se sustituye por el subsidio de incapacidad temporal, quedando intactas las obligaciones derivadas de la buena fe contractual y la potestad disciplinaria del empresario. Por lo tanto nos encontramos ante una relación laboral vigente que no se ve alterada por la existencia de un despido declarado nulo y que todavía no es firme, lo que supone que la empresa puede efectuar un segundo despido, por hechos diferentes y de manera cautelar, y en espera de la definitiva situación, a cuyo efecto tiene declarado la Sala de lo Social del TS, en sentencia de 2 de diciembre de 2014 (rec. 505/2012 ), citada por la sentencia de instancia, que 'La cuestión controvertida en el presente caso que -como ya se anticipó- versa sobre la eficacia de una segunda comunicación o carta de despido en la que imputan nuevos incumplimientos de obligaciones laborales, sobre la situación jurídica de un trabajador que fue despedido previamente por causa disciplinaria distinta, ha sido abordada y resuelta por la doctrina -sobre el 'despido cautelar ' o 'despido dentro del despido'- que refiere la senten cia de 30 de marzo de 2010 ( rcud. 2660/2009 Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Social, Sección: 1ª, 30/03/2010 (rec. 2660/2009 ) Despido disciplinario. Despido notificado durante la tramitación de la reclamación por despido anterior, con imputación de nuevos incumplimientos. Eficacia cautelar). En esta sentencia, con cita de la de 16 de enero de 2009 (rcud. 88/2008 Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Social, Sección: 1ª, 16/01/2009 (rec. 88/2008 ) Despido disciplinario. Despido notificado durante la tramitación de la reclamación por despido anterior, con imputación de nuevos incumplimientos. Eficacia cautelar), se señala que: 'De acuerdo con la doctrina jurisprudencial sobre el despid o cautelar expuesta en la sentencia citada: 1) 'el despido del trabajador se configura como causa de extinción del contrato de trabajo por el artículo 49.1.k) del Estatuto de los Trabajadores Legislación citada ET art. 49.1.k Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores de modo que produce efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo, sin perjuicio del posterior enjuiciamiento de su regularidad en caso de impugnación ante la jurisdicción' ( STS, pleno, 31-1-2007 rcud 3797/2005 Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Social, Sección: 1ª, 31/01/2007 (rec.

3797/2005 ) FOGASA. Salarios de tramitación no abonados por la empresa. Despido durante la vigencia del RDL 5/2002; declarado improcedente, la empresa opta por readmitir pero no lo hace y el auto de extinción se dicta estando ya vigente la Ley 45/2002 y 12-2-2007 rcud 99/2006 Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Social, Sección: 1ª, 12/02/2007 (rec. 99/2006 ) Despido. Efectos de la anulación del ERE acordada por la jurisdicción contencioso-administrativa); 2) no obstante, se admite 'la posibilidad de un segundo despido durante la tramitación de la impugnación de otro anterior ... a partir de la consideración de la falta de firmeza de éste' ( sentencias de casación ordinaria de 6 de octubre de 1984 y 8 de abril de 1986 ), sin perjuicio 'del efecto extintivo del acto empresarial de despido al margen de su impugnación' ( STS 8-4-1988 , STS 7-12-1990 , STS 20-6-2000 rcud 3407/1999 Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Social, Sección: 1ª, 20/06/2000 (rec. 3407/1999 ) Despido improcedente: opción entre readmisión o indemnización: corresponde a la empresa, STS 15-11-2002 rcud 1252/2002 Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Social, Sección: 1ª, 15/11/2002 (rec. 1252/2002 ) Despido disciplinario. Despido notificado durante la tramitación de la reclamación por despido anterior, con imputación de nuevos incumplimientos. Eficacia cautelar); 3) en estos casos de lo que coloquialmente se llama 'despido dentro del despido', ha de entenderse que 'el segundo despido no constituye por sí mismo un reconocimiento o aceptación de la vigencia de la relación que extinguió el primer despido', sino que se configura como una medida preventiva para el supuesto de que la primera decisión extintiva no gane firmeza' ( STS 4-2-1991 ); y 4) 'si con posterioridad la primera decisión extintiva gana firmeza el segundo despido pierde incluso esa eficacia puramente cautelar y no puede declararse de nuevo extinguido lo que ya lo está de manera firme ... pero de no ser así el segundo despido puede desplegar una eficacia propia, sin perjuicio de lo que resulte de su impugnación' ( STS 16-1-2009 rcud 88/2008 Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Social, Sección: 1ª, 16/01/2009 (rec. 88/2008 ) Despido disciplinario. Despido notificado durante la tramitación de la reclamación por despido anterior, con imputación de nuevos incumplimientos.

Eficacia cautelar)'; doctrina ésta, que la Sala ha extendido a los supuestos de despido objetivo ( sentencia 08-11-2011. rcud. 77/2011 Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Social, Sección: 1ª, 08/11/2011 (rec.

767/2011 )Despido objetivo).

Aplicando dicha doctrina al caso de autos, debe aceptarse la posibilidad de un segundo despido en los términos expresados, no obstante este perdería la eficacia puramente cautelar que tenía si en el proceso anterior se mantuviese la extinción de la relación laboral, ya que no podría declararse de nuevo extinguido lo que ya pudiera estarlo de manera firme.

FUNDAMENTO

CUARTO .- Asimismo, se alega la infracción del artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la jurisprudencia sobre la prescripción de las faltas laborales, por entender que la empresa tenía conocimiento de la actuación del actor mucho antes de lo que se indica en la carta de despido, concretamente más de un año; sin embargo, lo que se está imputando al trabajador es una conducta continuada en el tiempo, sin que consta claramente que ello era conocido por la empresa, y lo que no cabe duda es que la conducta desplegada en los meses de enero (27 y 31 de enero), febrero (14 y 15 de febrero) y marzo de 2017, no permite apreciar la prescripción alegada, toda vez que la carta de despido es de fecha 22 de marzo de 2017, por lo que no ha transcurrido el plazo de sesenta días previsto en el precepto citado.

FUNDAMENTO

QUINTO .- Finalmente, se alega, de un lado, la infracción de los artículos 45.1.c , 54.2.d y 55 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la jurisprudencia sobre la realización de actividades incompatibles con la incapacidad temporal, así como la infracción de los artículos 54.1 , 54.2.d y 55 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la jurisprudencia sobre la gravedad y culpabilidad y la concurrencia desleal; denuncias normativas que no puede prosperar, ya que, de un lado, consta acreditado en hechos probados que el trabajador demandante, cuya actividad laboral era la de gerente de la empresa demandada, ha venido realizando durante el período de incapacidad temporal actividades que eran idénticas a las que efectuaba para aquella, tales como las que se mencionan por el Juzgador de instancia, con valor de hecho probado en el Fundamento de Derecho Quinto, con apoyo en las declaraciones de los testigos que comparecieron a propuesta de le empresa y del propio detective privado, como presupuestos de obras, gestiones bancarias, tratos con clientes y con otros empresarios del sector de la construcción, lo que supone que el actor podía efectuar su tarea laboral y, en consecuencia, debía solicitar a su empresa la reincorporación, pues lo contrario supondría una actitud de deslealtad con claro perjuicio para aquella y, por tanto, una simulación de su imposibilidad de trabajar; y, de otro lado, también deja constancia el Magistrado de instancia de que el actor se ha dedicado a la actividad de la construcción junto a empresarios de otras empresas del +, incluso en ocasiones haciendo creer a los clientes que actuaba por cuenta de la empresa demandada, visitando varias obras vinculadas a las mismas personas, algunas de las cuales forman parte de una empresa de construcción, propietaria de la furgoneta que conduce y de la que su esposa fue socia fundadora y administradora mancomunada; lo cual implica el ejercicio de una competencia desleal con la empresa demandada mientras se encontraba, lo que constituye, en todo caso, una trasgresión de la buena fe contractual que reúne de forma manifiesta las notas de grave y culpable, por la entidad de la conducta desplegada por el actor en evidente perjuicio para la empresa y por el grado de incidencia que tiene su actuación.

Por todo ello, y con aceptación de los argumentos del Magistrado de instancia, debe desestimarse el recurso de suplicación planteado, confirmándose la sentencia recurrida.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Ignacio , contra la sentencia número 268/2017 del Juzgado de lo Social número 1 de Cartagena, de fecha 21 de julio , dictada en proceso número 320/2017, sobre DESPIDO, y entablado por D. Jose Ignacio frente a ASFALTOS BITUMI NO SOS, S.A. y MINISTERIO FISCAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en Banco Santander, cuenta número: ES553104000066118617, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco Santander, cuenta corriente número ES553104000066118617, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.