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Última revisión
01/10/2019
Sentencia SOCIAL Nº 265/2019, Juzgado de lo Social - Salamanca, Sección 1, Rec 352/2019 de 26 de Julio de 2019
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Tiempo de lectura: 34 min
Orden: Social
Fecha: 26 de Julio de 2019
Tribunal: Juzgado de lo Social Salamanca
Ponente: REDONDO GRANADO, INES
Nº de sentencia: 265/2019
Núm. Cendoj: 37274440012019100052
Núm. Ecli: ES:JSO:2019:3655
Núm. Roj: SJSO 3655:2019
Encabezamiento
PLAZA COLON S/N
Equipo/usuario: S02
Modelo: N02700
En Salamanca, a veintiséis de julio de dos mil diecinueve.
Vistos por la Ilma. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Salamanca, Dª INES REDONDO GRANADO los presentes autos
Antecedentes
Hechos
Con anterioridad, prestó servicios en los siguientes Departamentos de la empresa (documento nº 18, acontecimiento nº 36).:
FECHA ALTA DEPARTAMENTO
18/01/2012 Orange Fidelización Valor
03/09/2012 Orange Enterprise BO Activaciones Empresa SLM
01/01/2016 Orange Personal Cancelación Postpago SLM
09/11/2016 Orange Reclamaciones Oficiales SLM
En fecha 4 de diciembre de 2012, por la misma empresa de prevención se emitió informe de vigilancia de la salud de tipo periódico en relación a la demandante, en el que se recogía la diminución de la agudeza auditiva en el oído derecho, se la declaraba apta, con restricciones laborales, por hipoacusia (documento nº 5 de la parte actora, acontecimiento nº 41).
La trabajadora demandante, se sometió a un nuevo reconocimiento médico periódico el día 13 de enero de 2016, para valorar su capacidad laboral para el puesto de trabajo de teleoperadora. Se aplicaron los protocolos PVD, esfuerzo vocal, y a la vista de los resultados y de las exploraciones complementarias realizadas no se objetivaban datos patológicos en relación con su puesto de trabajo, siendo considerada apta. En el informe del Servicio de Prevención, 'Prevé lo Imprevisible', se recomendaba el uso de cascos bilaterales para atender las llamadas, y que la trabajadora mantuviera horarios de comidas regulares y estables (documento nº 11, acontecimiento nº 36).
En fecha 16 de noviembre de 2016, y siguiendo los protocolos de vigilancia de la salud, se le realizó a la demandante, un nuevo examen periódico de vigilancia de la salud específica de carga física, estática, fatiga y uso excesivo de la voz, carga mental, PVD, por la empresa 'Cualitis', para realizar el trabajo de teleoperadora, con el resultado de apta, y recomendando reducir la duración del periodo de recepción de llamadas (documento nº 12, acontecimiento nº 36).
En fecha 29 de noviembre de 2017, se le realizó por la misma empresa 'Cualtis', un nuevo examen de salud, emitiendo informe en que se consideraba apta para realizar su trabajo de teleoperador, y en el apartado de observaciones se hizo constar: Se recomienda establecer un horario fijo para las comidas entre las 13 y 14 horas con una duración de 30 minutos, y reducir el periodo de recepción de llamadas (documento nº 13, acontecimiento nº 36).
El 10 de enero de 2019, se le realizó a la trabajadora examen periódico de salud, emitiendo informe en el que se la consideraba apta para realizar su trabajo de teleoperadora, y recomendaba establecer un horario fijo para las comidas entre las 13 y 14 horas con una duración de 30 minutos, y reducir el periodo de recepción de llamadas (documento nº 14, acontecimiento nº 36).
En la misma fecha, por la Sección Sindical de CC.OO. se remitió por correo electrónico, reclamación a la empresa 'Cualtis', en relación al informe emitido en relación a la demandante, por no indicarse de forma específica la adaptación que necesitaba, y solicitando que se añadiera algo más, indicando claramente a la empresa que no podía coger llamadas mientras hubiera un puesto en la empresa que se lo permita (documento nº 1, acontecimiento nº 41).
La empresa 'Cualtis' contestó por escrito de fecha 27 de febrero a las Delegadas de Prevención, indicando que la modificación de un criterio de aptitud debe pasar por una nueva valoración médica para valorar posible adaptación de puesto de trabajo en caso de necesidad, agradeciendo solicitaran nueva citada para posible reevaluación de la aptitud emitida (documento nº 3 de la parte actora).
Fundamentos
Con carácter previo a entrar a conocer del fondo del asunto, se hace necesario concretar el salario regulador del actor, a efectos indemnizatorios, al ser una cuestión controvertida y de relevancia para el fondo del asunto. Como se alega por la parte demandada, y a la vista de las nóminas aportadas, resulta que la trabajadora mensualmente unas retribuciones fijas en concepto de salario base y prorrata de pagas extraordinarias, y otras que varían cada mes, y que se corresponden a diferentes pluses, por lo que el salario regulador ha de fijarse fijando el promedio de las doce últimas mensualidades, tal y como postula la empresa. De esta forma, resulta de media, unas retribuciones brutas mensuales de 1.207,84 euros, 39,71 euros al día.
Como pretensión principal, insta la parte actora, la nulidad del despido, por considerarle una represalia, invocando además la vulneración de derechos fundamentales.
En relación a la garantía de indemnidad, la doctrina del Tribunal constitucional, por todas, la Sentencia 54/1995 de 24 de febrero (y las que en ella se citan), declara que: 'como recuerda la STC 14/93 , la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no solo se produce por irregularidades producidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que puede verse lesionado tal derecho también cuando de su ejercicio resulte una conducta ilegítima de reacción o de respuesta a la acción judicial por parte del empresario. Por ello, una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos, de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y nula por contraria a este mismo derecho fundamental ( STC 7/93 de 18 enero ) ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 4.2 apartado g ET ), mientras que el Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo en su art. 5 c) dispone que no podrá darse por terminada la relación de trabajo por haber presentado una queja o un procedimiento contra el empleador por vulneraciones legales, aun las supuestas o que no puedan ser comprobadas finalmente'. Y en el propio fundamento se señala que 'como afirma la STC 14/93 , el derecho de tutela judicial no se satisface solamente mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, en virtud de la cual del ejercicio de la acción judicial no pueden derivarse para el trabajador consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas. Así, en el ámbito de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de los jueces y tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos'. En suma, la garantía de indemnidad es el derecho del trabajador a no sufrir consecuencias desfavorables por el ejercicio de acciones judiciales o previas al proceso en defensa de sus derechos laborales.
Señala también el Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico cuarto de su sentencia nº 49/2003 de 17 de marzo que, cuando se prueba indiciariamente que la extinción de un contrato de trabajo puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales, este Tribunal ha reiterado desde la STS 38/1981 de 23 de noviembre , que atañe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate. Conforme a tal doctrina, si bien el demandante debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación o represalia, sobre la parte demandada recaerá la carta de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios. A este respecto el Tribunal Supremo (sentencia de 9 febrero y 15 de abril de 1996 ) distingue entre los indicios, entendidos como señales o acciones que manifiestan-de forma inequívoca-algo oculto, y las sospechas que consisten en imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencias. Se establece así la diferencia entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional de móvil de la actuación empresarial, y las que simplemente suponen meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba' ( STSJ Castilla y León, sede Valladolid, de 18 de enero de 2012 ).
En este caso, la parte actora alega que el despido constituye una represalia de la empresa por haber formulado la actora demanda contra la empresa en reclamación de la adaptación del puesto de trabajo, que según la documental aportada se presentó en fecha 9 de abril de 2019, y que fue notificada a la demandada, por Lexnet el día 10 de mayo siguiente, es decir, con posterioridad al despido, por lo que no existen motivos para pensar que fuera una respuesta al ejercicio por la actora de acciones judiciales.
Consta también acreditado en autos que en fecha 12 de febrero de 2019, por tanto antes del despido, que las Delegadas de prevención de la empresa, manifestando actuar en representación de la demandante, remitieron un escrito solicitando la revisión del resultado del reconocimiento médico realizado a la trabajadora, con el fin de que la empresa no procediera a ponerla a recoger llamadas, sino al cambio de puesto de trabajo, pero esta reclamación no consta remitida a la empresa sino a la responsable del servicio de prevención, 'Cualtis', por lo que tampoco por este hecho puede deducirse indicio alguno de represalia.
Se alega también en la demanda la vulneración del derecho a adaptar su puesto de trabajo, en atención a la obligación del empresario de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores. Ciertamente la Ley de Prevención de Riesgos Laborales obliga a las empresas a realizar una actividad preventiva posibilitando el desempeño de su trabajo, teniendo en cuenta las limitaciones del trabajador. Ahora bien, ello no puede conducir a eliminar el instituto de la extinción por ineptitud sobrevenida, ni supone la obligación de la empresa de crear un puesto de trabajo acorde a las limitaciones físicas de un trabajador, por lo que en abstracto no puede considerarse la decisión empresarial como discriminatoria, sin perjuicio de que de estimarse que no concurre causa objetiva, pueda decretarse la improcedencia del despido.
A este respecto la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 30 de septiembre de 2005 dice: 'La ineptitud supone una disminución del rendimiento y, por ello, hay que diferenciarla de otros supuestos que también suponen una disminución del rendimiento. Estos son los casos:
a) Invalidez permanente, que es causa autónoma de extinción conforme al artículo 49.e) E.T .. Dentro del marco estatutario, la invalidez es hábil para actuar como ineptitud sobrevenida cuando no rebasa el grado de parcial, ya que si tal grado es superior (invalidez permanente), la citada invalidez se erige como causa distinta que ampara la extinción del contrato con sometimiento a disciplina propia ( STS de 14-4-1988 ). La invalidez permanente total constituye causa suficiente para la extinción del contrato de trabajo de entidad distinta y sometida a régimen jurídico diferente ( STS de 14-4-1988 ; STSJ Valencia 9-11-1995 ; STSJ Cataluña 31-10-1997 ).
b) La incapacidad temporal que es un supuesto de suspensión ( STSJ Valencia de 9-11-1995 ).
c) La disminución continuada y voluntaria del rendimiento normal o pactado, causa de despido disciplinario ( artículo 54.2.e) E.T .)
Conviene también precisar que la ineptitud a valorar en el trabajador ha de ponderarse en función de su categoría profesional en los términos regulados en el artículo 22 E.T . y las posibilidades reales de empleo que pueda tener la empresa en función de su plantilla, porque solo de este modo se puede saber si es posible la aplicación efectiva del régimen de equivalencia que contiene el artículo 39.3 del E.T . ( STSJ de Madrid de 3-6-2009 ).
Como ya adelantábamos, la jurisprudencia tiene declarado que la ineptitud sobrevenida a la que se refiere el artículo 52.a) del E.T . constituye un grado de incapacidad física diferente e inferior al requerido para la declaración de incapacidad permanente total, correspondiendo al empresario la carga de probar que el estado físico o psíquico del trabajador le inhabilita para el adecuado desempeño de las tareas que se corresponden con su puesto de trabajo. Hay que distinguir por tanto entre la ineptitud sobrevenida como causa extintiva y la invalidez permanente en ciertos grados, pues esta última se define por remisión a la legislación de la Seguridad Social y requiere de una declaración administrativa o judicial. En consecuencia, puede declararse la extinción del contrato de trabajo por causa de ineptitud sobrevenida aun cuando el trabajador no alcanza ningún grado de invalidez permanente y sin embargo resulta incapaz en la realización de su trabajo ordinario siempre que la enfermedad sea posterior a la fecha de iniciación del trabajo ( STSJ Valencia de 4-10-2006 ), si bien para ello es necesario que esa incapacidad resulte debidamente acreditada, de manera que resulte indubitado que el trabajador no puede realizar su trabajo habitual a pesar de habérsele denegado la incapacidad permanente ( STSJ Valencia de 16-11-2000 ).
La empresa demandada, de forma periódica, a través de la encargada del servicio de prevención, ha venido realizando reconocimientos médicos de vigilancia de la salud a la actora. Así en el año 2011, ya se recogía, en el informe relativo a la actora, que presentaba una pérdida auditiva de más del 60% y acúfenos en oído derecho. Se la consideraba apta, con la recomendación de evitar ambientes con ruido y procurar no asistir a lugares donde la música se encuentre a muy alto volumen, o el uso frecuente de auriculares. En el reconocimiento del año siguiente se constató de nuevo la diminución de la agudeza auditiva en el oído derecho de la trabajadora, declarándola apta, con restricciones laborales, por hipoacusia. En el año 2016, fue sometida a un nuevo reconocimiento médico para valorar su capacidad laboral para el puesto, se la consideró de nuevo apta, recomendando reducir la duración del periodo de recepción de llamadas, y lo mismo en el reconocimiento del año siguiente. El 10 de enero de 2019, se le realizó a la trabajadora un nuevo examen periódico de salud, emitiendo informe en el que se la consideraba apta para realizar su trabajo de teleoperadora, de nuevo con la recomendación reducir el periodo de recepción de llamadas.
Así las cosas, teniendo la demandante su problema de audición, ha venido prestando servicios para la empresa durante estos años, con la adaptación del puesto en consonancia con las indicaciones y recomendaciones recogidas en los sucesivos informes médicos de salud, estando por tanto su puesto de trabajo adaptado a las limitaciones de la trabajadora. Sin embargo, desde el mes de enero se produce en el Departamento al que estaba adscrita, un incremento de la intensidad de las llamadas, y a petición de la demandante, en fecha 18 de marzo de 2019, por la Especialista en Medicina de Trabajo de 'Cualtis', se le realizó a la actora un examen de salud específico, en el que se la declara no Apta para realizar su trabajo de teleoperadora, lo que motivó el despido. En la propia carta de despido, reconoce la empresa que durante estos años, y de acuerdo con los informes de vigilancia de la Salud, se han venido adoptando las medidas necesarias para la adaptación del puesto, en el Departamento en el que la actora presta servicios en el que la mayor parte del tiempo, el 80% de la jornada se hacen trabajos administrativos, y solo el 20% restante es de realizar llamadas. La patología de la trabajadora ha persistido durante estos años, lo que como decimos no le ha impedido desempeñar su trabajo, con la adecuada adaptación del puesto. La empresa fundamenta el despido en la declaración de no apta, en el último informe emitido, que se hizo a petición de la propia trabajadora. Sin embargo, como explicó la médico especialista que emitió este último informe de no apto, en el acto del juicio, este cambio respecto al informe del mes de enero en que se la consideraba apta con restricciones, no vino motivado por una agravación de la patología de la trabajadora, sino porque lo que tenía indicado era la no utilización de cascos, lo que hasta ese momento había sido posible pero dejó de serlo desde entonces porque la empresa consideraba que no podía desempeñar su trabajo sin utilizarlos. En definitiva, y recapitulando lo expuesto, no consta que se haya producido un agravamiento en la patología de la trabajadora, que sigue siendo la misma, y si hasta el momento del despido la trabajadora ha podido desempeñar su trabajo, con las adecuadas medidas de adaptación, no se ha producido ninguna circunstancia sobrevenida que permita considerarla ahora no apta para el puesto, más aun cuando su patología además de no afectar a la voz, sino a la audición, lo que aconseja es no usar auriculares, y como manifestó la responsable del Departamento en que presta servicios la actora, las llamadas pueden ser atendidas con o sin auriculares, aunque el uso de estos facilite el trabajo.
Los razonamientos expuestos conducen a estimar que no concurre en este caso una ineptitud sobrevenida de la trabajadora, por lo que el despido debe ser declarado improcedente.
En este caso, de optar la empresa por la indemnización, la que le correspondería a la actora, con una antigüedad de 1 de marzo de 2003, un salario regulador de 39,71 euros al día, a la fecha del despido, 16 de abril de 2019, asciende a la suma de 25.583,17 euros, en cuyo caso, habrá de deducirse la suma ya percibida por la trabajadora de 12.838,06 euros, por lo que le restaría por percibir la diferencia que asciende a 12.745,11 euros.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social de los Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (con sede en Valladolid), que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado, graduado social colegiado o de su representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su abogado o graduado social colegiado, o representante ante el juzgado que dictó la resolución impugnada, dentro del indicado plazo.
Cuando el recurrente no hiciere designación expresa de letrado o de graduado social colegiado, si es un trabajador, beneficiario o un empresario que goce del derecho de asistencia jurídica gratuita, salvo que tuviere efectuada previamente designación de oficio, se le nombrará letrado de dicho turno por el juzgado en el día siguiente a aquél en que concluya el plazo para anunciar el recurso de suplicación.
Todo el que, sin tener la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, anuncie recurso de suplicación, ingresará como depósito la cantidad de 300 € (Trescientos euros) en la cuenta de depósitos y consignaciones de este juzgado. (art. 229 LJS)
Asimismo, conforme al art. 230 LJS será indispensable que el recurrente que no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita acredite, al anunciar el recurso de suplicación, haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre del órgano jurisdiccional, la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.
En el caso de condena solidaria, la obligación de consignación o aseguramiento alcanzará a todos los condenados con tal carácter, salvo que la consignación o el aseguramiento, aunque efectuado solamente por alguno de los condenados, tuviera expresamente carácter solidario respecto de todos ellos para responder íntegramente de la condena que pudiera finalmente recaer frente a cualquiera de los mismos.
Los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constitución del depósito necesario para recurrir, en su caso, en el momento del anuncio del recurso de suplicación o de la preparación del recurso de casación. Si el anuncio o la preparación del recurso se hubiere efectuado por medio de mera manifestación en el momento de la notificación de la sentencia, el depósito y la consignación o aseguramiento podrá efectuarse hasta la expiración del plazo establecido para el anuncio o preparación del recurso, debiendo en este último caso acreditar dichos extremos dentro del mismo plazo ante la oficina judicial mediante los justificantes correspondientes.
El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estarán exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.
En el momento de la interposición del recurso de suplicación, por persona jurídica, deberá asimismo acreditarse el abono de la tasa regulada en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo cuando se trate de los procedimientos para la protección de los derechos fundamentales y libertades públicas y con las excepciones subjetivas previstas en el Artículo 4 de dicha ley.
ADVERTENCIA: EN CASO DE QUE TUVIERAN QUE INGRESAR ALGUNA CANTIDAD:
Clave entidad Clave sucursal D.C Número de cuenta
0049 3569 92 0005001274
I.B.A.N.: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274
Ordinal Bancario para documentos contables: 001
En el campo ORDENANTE deberá contener como mínimo el nombre de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible el NIF/CIF de la misma.
En el campo BENEFICIARIO: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE SALAMANCA.
En el concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden a la cuenta del expediente en un solo bloque separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios (indicados en el apartado 1 para ingresos en efectivo).
Si no se consignan estos 16 dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen.
- Si se tiene cuenta en Banco Santander, se puede utilizar la Banca Online Supernet por Internet (WWW.bancosantander.es) accediendo a la opción 'Consignaciones Judiciales'.
- Para grandes empresas, se recomienda contactar con la entidad bancaria ya que tiene definido un procedimiento que facilita las transferencias masivas (Inspirado en el Cuaderno 34 de la AEB).
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronuncio, mando y firmo.