Sentencia SOCIAL Nº 265/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 322/2017 de 02 de Abril de 2019

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 322/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 265/2019

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Jesus Gullon Rodriguez, presidente

D. Fernando Salinas Molina

Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea

D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Dª. Rosa María Virolés Piñol

En Madrid, a 2 de abril de 2019.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Eugenio representado y asistido por el letrado D. Juan Antonio Ruiz Vergara contra la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2016 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, en recurso de suplicación nº 1430/16 , interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Málaga , en autos nº 530/2015, seguidos a instancias de D. Eugenio contra la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía sobre reclamación de cantidad.

Ha comparecido en concepto de recurrido la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía representada y asistida por el letrado de la Junta de Andalucía.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 2 de junio de 2016, el Juzgado de lo Social nº 3 de Málaga, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda sobre reclamación de cantidad formulada por D. Eugenio asistido del Abogado D. JUAN ANTONIO RUIZ VERGARA y como demandada la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA condenando a ésta a que abone al actor la cantidad de 1.392 euros.'

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes: 'PRIMERO.- D. Eugenio presta servicios como médico en equipo zonal Málaga Norte-Palmilla, dependiente de la Consejería demandada, visitando diversos centros de la zona.

SEGUNDO.- Las funciones que lleva a efecto la parte actora, desde el 1 de septiembre de 2007 consisten en la visita a centros y la atención a menores con discapacidades motóricas de la provincia de Málaga. (ultimo documento del ramo de prueba del actor)

TERCERO.- Al actor se le ha reconocido por sentencias de los juzgados de social de Málaga el reconocimiento del plus de peligrosidad desde el año 2008. Todas firmes. (ramo de prueba del actor)

CUARTO.- Por el periodo comprendido entre diciembre de 2014 a mayo de 2015, ambos incluidos, el plus de peligrosidad asciende a 1.392 euros (232x6). En el periodo referido, el actor ha realizado sus funciones en las mismas condiciones

QUINTO.- Con fecha 2 de octubre de 2007 el actor presentó solicitud de reconocimiento del plus de penosidad-peligrosidad ante la Junta de Andalucía, sin haber obtenido contestación. La falta de contestación es justificada por la parte demandada por la siguientes causa (antecedente de hecho cuarto del informe de 10 de febrero de 2015, obrante en el ramo de prueba de la parte demandada):'La tramitación del expediente no está completa, al encontrarse pendiente del correspondiente Equipo de Trabajo de Pluses. Una vez estudiado por el referido Equipo de Trabajo, se elevará propuesta de resolución a la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo para su posterior ratificación por la Comisión del Convenio, y todo ello de conformidad con el Acuerdo sobre criterios y procedimientos para el Reconocimiento o Revisión de los Pluses de Penosidad, Toxicidad y/o Peligrosidad del Personal Laboral, aprobado por Resolución 2 de febrero de 1998, de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y anexado al VI Convenio Colectivo en su Disposición Adicional Cuarta .'

SEXTO.- La reclamación previa se presentó en fecha 9 de junio de 2015.'

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, la representación letrada de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, dictó sentencia en fecha 30 de noviembre de 2016 , en la que consta el siguiente fallo: 'Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Junta de Andalucía contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número tres de Málaga con fecha 2 de junio de 2016 , en autos en reclamación de cantidad seguidos a instancias de Don Eugenio contra la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, revocando la sentencia recurrida para desestimar la demanda y absolver al organismo demandado de las pretensiones deducidas en la misma.'

CUARTO.-Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, la representación letrada de D. Eugenio interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (Málaga), de fecha 4 de mayo de 2015, rec suplicación 252/2015 .

QUINTO.-Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar procedente el recurso. Se señaló para la votación y fallo el día 17 de enero de 2019, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Fundamentos

PRIMERO.-1.- Es objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (Málaga, de 30 de noviembre de 2016, (R. Supl. 1430/2016 ), que estimó el recurso de suplicación interpuesto por la Junta de Andalucía, y revocó la sentencia de instancia, y en su lugar desestimó la demanda del trabajador absolviendo al organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra.

La sentencia de instancia había estimado en parte la demanda del trabajador en reclamación de cantidad, condenando a la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía a abonar a aquel la cantidad de 1392€ en concepto de plus de penosidad-peligrosidad, devengado durante el período de tiempo comprendido entre los meses de diciembre de 2014 a mayo de 2015.

2.- Consta que el actor presta servicios como médico en equipo zonal Málaga Norte-Palmilla, dependiente de la Consejería demandada, desde el 1 de septiembre de 2007, consistiendo su actividad en la visita a centros y la atención a menores con discapacidad de la provincia de Málaga. Al actor se le ha reconocido el plus de peligrosidad, por sentencias firmes de los juzgados de social de Málaga, desde el año 2008.

Por el período comprendido entre diciembre de 2014 a mayo de 2015, el plus de peligrosidad asciende a 1.392 euros, habiendo realizado el actor sus funciones en las mismas condiciones.

El 2 de octubre de 2007 el actor presentó solicitud de reconocimiento del plus de penosidad-peligrosidad ante la Junta de Andalucía, sin haber obtenido contestación. La parte demandada justifica la falta de contestación porque la tramitación del expediente no estaba completa, al encontrarse pendiente del correspondiente Equipo de Trabajo de Pluses, debiendo elevarse la propuesta de resolución a la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo para su posterior ratificación por la Comisión del Convenio, y todo ello de conformidad con el Acuerdo sobre criterios y procedimientos para el Reconocimiento o Revisión de los Pluses de Penosidad, Toxicidad y/o Peligrosidad del Personal Laboral, aprobado por Resolución 2 de febrero de 1998, de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y anexado al VI Convenio Colectivo en su Disposición Adicional Cuarta .

La sentencia de suplicación estima el recurso de la Junta de Andalucía, manifestando que la cuestión que se plantea ha sido resuelta por la propia Sala en una sentencia previa que cita y cuyos argumentos transcribe, y en los que finalmente se remite al criterio establecido por esta Sala Cuarta respecto de idéntica cuestión jurídica en la que se reclamaba un complemento singular de puesto de trabajo cuyo reconocimiento se reserva en el convenio de aplicación a una comisión paritaria de empresa y trabajadores. La Sala de suplicación manifiesta entonces que rectificando anteriores pronunciamientos, y aún constatando el largo tiempo transcurrido desde la solicitud del plus por parte del demandante, aplica los criterios contenidos en las sentencias de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo y considera que el derecho al plus reclamado sólo nace desde el momento en que haya acuerdo de la Comisión del Convenio al respecto, sin perjuicio de que sus efectos se retrotraigan al día de la solicitud formulada, en este caso, el 20 de mayo de 2008.

SEGUNDO.-1.- Recurre el trabajador en casación para la unificación de doctrina, articulando su recurso en torno a un núcleo de contradicción que se centra en el devengo del plus de penosidad y peligrosidad en aplicación del art. 58.14 del Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía.

Se aporta como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (Málaga), de 4 de mayo de 2015, (R. Supl. 252/2015 ), que estimó el recurso interpuesto por la trabajadora y condenó a la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía a abonar a aquella la cantidad de 5.516,25 € en concepto de plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad, devengado durante el período comprendido entre el 1 de diciembre de 2010 y el 31 de diciembre de 2012.

En el caso de la referencial, la sentencia de instancia había desestimado la reclamación de la trabajadora, médico asesora técnica de valoración que prestaba servicio en el Centro de Orientación y Valoración de Málaga, que reclamaba el derecho a continuar percibiendo el plus de penosidad-peligrosidad mientras continuara realizando su trabajo en las mismas condiciones.

La sentencia de contraste se remite al criterio de la propia Sala, establecido en supuestos en los que se había enjuiciado la imposibilidad de entrar a resolver el fondo de la cuestión planteada, por no haber sido resuelta expresamente la solicitud de la Comisión del convenio Colectivo, concluyendo que la actora había presentado su solicitud de reconocimiento del plus reclamado ante la Subcomisión del Convenio Colectivo, y que pese al tiempo transcurrido la solicitud no había sido resuelta, no pudiendo constituir tal demora un obstáculo que impidiera el conocimiento y resolución de la acción ejercitada, lo que provocaría dejar en indefensión a la parte demandante. La Sala considera finalmente que constando en la sentencia recurrida que a la actora le había sido reconocido por sentencia el derecho al plus respecto de un período anterior, mientras continuara realizando su trabajo en las mismas condiciones, concurrían las circunstancias necesarias para su reconocimiento, condenando finalmente a la Consejería demandada a abonar a la actora la cantidad reclamada en concepto de plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad.

2.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales', SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

3.- Entre las sentencias comparadas, ha de apreciarse la existencia de la contradicción exigida por el art. 219 LRJS , por cuanto la cuestión en discusión en ambas sentencias es idéntica, debatiéndose en definitiva el valor que haya de darse al hecho de no haberse completado por parte de la Administración demandada el trámite correspondiente, siendo la sentencia recurrida, la que viene a reconocer su cambio de criterio, a la luz de las sentencias de esta Sala Cuarta en las que se ha considerado que el derecho al plus reclamado sólo nace desde el momento en que haya acuerdo de la comisión del convenio, sin perjuicio de que sus efectos se retrotraigan al día en que se formuló la solicitud.

4.- El recurso es impugnado por la Administración demandada, que interesa su desestimación y confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal emitió informe, interesando se declare la procedencia del recurso, conforme a la doctrina de esta Sala IV/TS que cita.

TERCERO.-1.- Denuncia el recurrente que la sentencia recurrida adolece de infracción de lo dispuesto en el art. 58 del VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía, y solicita la revocación de la sentencia recurrida.

Conforme al art. 58 de la norma convencional referida, en lo que al caso interesa:

'5. Complemento de puesto de trabajo.

Destinado a retribuir las condiciones particulares de los puestos de trabajo en atención a su especial dificultad, responsabilidad y otros factores que comportan conceptuación distinta del trabajo ordinario, excepto los retribuidos por el sistema de pluses. La cuantía será la establecida para el puesto en la correspondiente Relación de Puestos de Trabajo y su percepción dependerá exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto correspondiente, por lo que este complemento no tiene carácter consolidable.(...)

14. Plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad

Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse la exposición a riesgos diversos por parte del personal.

La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.

Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución.'

2.- Cuestión sustancialmente igual a la ahora examinada ha sido resuelta por esta Sala IV/ TS en sentencia de 26 de octubre de 2016 (rcud. 1857/2015), que reiterando la doctrina de la Sala IV /TS al respecto señala lo siguiente:

'La cuestión ha sido ya examinada y resuelta por esta Sala, en sentencias de 23 de octubre de 2008 (Rec 2947/2007 ) y 29 de enero de 2009 (Rec. 4396/07 ), ambas reconocedoras del plus litigioso a la misma trabajadora, Dª Carla . A esta doctrina, pues ha de estarse, conforme al principio de seguridad jurídica ( artículo 9 de la Constitución Española ) acorde, también, con la naturaleza y significado del recurso que nos ocupa.

A tenor de las mencionadas sentencias, cuyo argumento 'in extenso' se da por reproducido, y como dictamina el Ministerio Fiscal con cita de las sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 2008 ( Rec. 3873/2007), de 21 de noviembre de 2008 ( Rec. 3874/2007 ) y 23 de octubre de 2008 ( Rec. 2947/2007 ), esta última precisamente referida a precedente reclamación de la actora, el plus de penosidad ha de reconocerse respecto de aquellos trabajadores sociales del aludido centro, que acoge a menores con conductas antisociales y violentas, ya que, tal como reproduce la sentencia citada, de 23 de octubre de 2008 , en la que también estaba implicada la actora, los trabajadores sociales están en contacto con los menores del centro; lo que es normal, si tenemos en cuenta que, según se indica en el Anexo I, Grupo II del VI Convenio (el Convenio no contiene una descripción de las funciones propias del trabajador social está la de 'fomentar la integración y participación de los beneficiarios en la vida del Centro', y, la de 'estudiar, diagnosticar y tratar casos sociales', y estas exigen el trato directo con los ingresados y, en ocasiones, con mayor cercanía e intimidad, y, por ello, con el consiguiente aumento del riesgo. Cabe pues concluir que ese riesgo real en el trato, constituye una carga física y, sobre todo, mental excesiva, pues obliga a la trabajadora social que presta servicios en el Centro, a mantenerse en permanente tensión para evitar ser objeto de intimidaciones y agresiones'.

En el mismo sentido, la STS/IV de 21 de diciembre de 2016 (rcud. 451/2015 , sobre la aplicación de este plus a los guías interpretes informadores del espacio natural de Sierra Nevada, en la que se estima el recurso del trabajador sobre reconocimiento del mismo, en atención a las singulares características de las funciones que desempeñan y a las excepcionales condiciones en las que se desarrollan, asumiendo riesgos que no son inherentes al puesto de trabajo y manifiestamente diferentes a otros trabajadores de la misma categoría profesional.

3.- Doctrina de aplicación al supuesto examinado, en el que, como queda dicho: a) El actor presta servicios como médico en equipo zonal Málaga Norte-Palmilla, dependiente de la Consejería demandada, desde el 1 de septiembre de 2007, consistiendo su actividad en la visita a centros y la atención a menores con discapacidad motórica de la provincia de Málaga. Al actor se le ha reconocido el plus de peligrosidad, por sentencias firmes de los juzgados de social de Málaga, desde el año 2008; b) Por el período comprendido entre diciembre de 2014 a mayo de 2015, el plus de peligrosidad asciende a 1.392 euros, habiendo realizado el actor sus funciones en las mismas condiciones; c) El 2 de octubre de 2007 el actor presentó solicitud de reconocimiento del plus de penosidad-peligrosidad ante la Junta de Andalucía, sin haber obtenido contestación; d) La parte demandada justifica la falta de contestación porque la tramitación del expediente no estaba completa, al encontrarse pendiente del correspondiente Equipo de Trabajo de Pluses, debiendo elevarse la propuesta de resolución a la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo para su posterior ratificación por la Comisión del Convenio, y todo ello de conformidad con el Acuerdo sobre criterios y procedimientos para el Reconocimiento o Revisión de los Pluses de Penosidad, Toxicidad y/o Peligrosidad del Personal Laboral, aprobado por Resolución 2 de febrero de 1998, de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y anexado al VI Convenio Colectivo en su Disposición Adicional Cuarta .

Asimismo consta acreditado que al actor se le ha reconocido en sentencias todas ellas firmes de los Juzgados de lo Social de Málaga el derecho al plus de peligrosidad desde el año 2008, constando asimismo que las funciones realizadas en el periodo reclamado son las mismas.

Es reiterada la doctrina de esta Sala IV/TS (entre otras muchas, SSTS/IV de 18/12-2012 -rcud. 4454/2011- y 17/09/2014 - rcud. 3185/2013 -, conforme a la cual 'hasta que la CIVEA no asigne los complementos a los concretos puestos de trabajo, no surge el derecho del trabajador a la percepción de los mismos, pues hacer lo contrario supondría desconocer lo querido por los negociadores y la fuerza vinculante que los Convenios Colectivos tienen a partir de las previsiones contenidas en el art. 37.1 CE y el art. 82 Estatuto de los Trabajadores '. En el presente caso, atendiendo a las circunstancias concurrentes, ha de estimarse cumplido el trámite ante la Comisión Paritaria competente, por cuanto el actor en fecha 2 de octubre de 2007 presentó su solicitud de reconocimiento del plus de penosidad-peligrosidad ante la Junta de Andalucía, y si bien a pesar del largo periodo transcurrido no ha recibido respuesta, no puede obviarse que viene percibiendo el plus desde el año 2008, siendo las funciones realizadas en el periodo ahora reclamado las mismas sin que se haya producido cambio alguno en su puesto de trabajo, habiéndosele reconocido el derecho en sendas sentencias todas ellas firmes, referidas al periodo 2008-2015, siendo el periodo ahora reclamado intermedio.

Razones de seguridad jurídica imponen la misma solución estimatoria para el presente caso, por lo que procede la estimación del recurso, casando y anulando la sentencia recurrida, y resolviendo el debate en suplicación, desestimar el recurso de tal naturaleza formulado por la demandada, y confirmar la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda, en sus propios términos teniendo en cuenta que el recurrente se aquieta en la misma.

CUARTO.-Por todo lo razonado, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, procede la estimación del recurso, casando y anulando la sentencia recurrida, y resolviendo el debate en suplicación, desestimar el recurso de tal naturaleza formulado por la demandada, y confirmar la sentencia de instancia en sus propios términos, teniendo en cuenta que el recurrente se aquieta en la misma, sin que proceda la imposición de costas, en virtud de lo establecido en el artículo 235.1 de la LRJS .

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

1º.- Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Juan Antonio Ruiz Vergara en nombre y representación de D. Eugenio , frente a la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2016 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, en el recurso de suplicación número 1430/2016 , interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Málaga el 2 de junio de 2016 , en los autos número 530/2015, seguidos a instancia de D. Eugenio contra LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA sobre CANTIDAD.

2º.- Casamos y anulamos la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimamos el recurso de tal clase interpuesto por LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, confirmando la sentencia de instancia.

3º.- Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.