Sentencia SOCIAL Nº 2650/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 41/2021 de 14 de Mayo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2021 - 0000082

EBO

Recurso de Suplicación: 41/2021

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 14 de mayo de 2021

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2650/2021

En el recurso de suplicación interpuesto por Guillermo frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Mataró de fecha 10 de septiembre de 2020 dictada en el procedimiento Demandas nº 410/2019 y siendo recurrido CONSORCI PORT DE MATARO y FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Núria Bono Romera.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de septiembre de 2020 que contenía el siguiente Fallo:

'DESESTIMAR la demanda d'impugnació d'acomiadament i reclamació de quantia interposada pel treballador demandant Guillermo i dirigida contra el Consorci del Port de Mataró i contra el FOGASA, TENINT PER DESISTIDA a la part demandant de la seva pretensió de reclamació de quantia i DESESTIMANT la pretensió d'impugnació d'acomiadament, DECLARANT PROCEDENT l'acomiadament del treballador demandant de data 8 de maig de 2019, quedant convalidada la decisió extintiva de l'empresa, sense dret del treballador ni a indemnització ni a salaris de tramitació, amb ABSOLUCIÓ de les parts demandades de les reclamacions formulades en la seva contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMER.- En sessió del Consell de Govern del Consorci del Port de Mataró de data 29 de gener de 1.998 es va adoptar l'acord en el que s'anomenava al demandant Guillermo gerent del Consorci, vinculat al càrrec des d'aleshores per mitjà d'una relació que les parts acceptaven com a relació laboral comuna, amb contracte indefinit i amb jornada completa.

SEGON.- En data 2 de març de 2017 les parts van preferir mantenir el seu vincle en els termes des d'aleshores d'una relació laboral especial d'alta direcció, signant el corresponent contracte.

TERCER.- En aquest contracte d'alta direcció s'establia, concretament a la clàusula tercera, que en matèria d'incompatibilitats era d'aplicació la Llei 13/2005, de 27 de desembre, reguladora del règim d'incompatibilitats dels alts càrrecs al servei de la Generalitat de Catalunya, i que d'igual forma era d'aplicació la resta de la normativa referida a les incompatibilitats del personal al servei de les administracions públiques i del sector públic.

QUART.- Com a gerent del Consorci del Port de Mataró el Sr. Guillermo percebia una retribució a càrrec dels pressupostos del Consorci, sense rebre cap transferència retributiva de la Generalitat.

CINQUÈ.- La Generalitat de Catalunya té una participació superior al 50% en el Consorci del Port de Mataró i assumeix com a despesa pressupostària les despeses del personal laboral del Consorci.

SISÈ.- La remuneració del Sr. Guillermo com a gerent del Port de Mataró actualitzada a 2019 era de 110.333'72 euros (302'28 euros bruts diaris).

SETÈ.- El Sr. Guillermo va ser nomenat en data 6 de setembre de 2011 gerent del Port de Portbou, signant contracte en data 25 d'octubre de 2011.

VUITÈ.- En data 18 de març de 2016 el Sr. Guillermo coneix l'existència d'un informe del Consorci del Port de Mataró en el que se li fa saber l'existència de la incompatibilitat dels càrrecs de gerent de tots dos ports, informe que en tot cas se li entrega en reunió del 31 de maig de 2016 del Consell de Govern en la que es fa esment a la incompatibilitat i per tant situació irregular del gerent, qüestió reproduïda en reunió del Consell de Govern de data 21 de desembre de 2016.

NOVÈ.- El Sr. Guillermo va comunicar en data 14 de febrer de 2017 al Consorci del Port de Portbou la renúncia a la seva remuneració com a gerent.

DESÈ.- En data 18 de maig de 2017 es va notificar al Sr. Guillermo la incoació d'expedient d'informació per a decidir si s'incoava o no expedient sancionador per incompliment de la normativa d'incompatibilitats.

ONZÈ.- Per Acord del Govern de la Generalitat de Catalunya de data 20 de juny de 2017 es va autoritzar per motius especials d'interès públic que el Sr. Guillermo ocupés el lloc de gerent del Consorci del Port de Mataró i el lloc de gerent del Consorci del Port de Portbou, amb dret a percebre una única retribució fixa i periòdica i en tot cas ajustada als límits retributius fixats a la normativa vigent. L'autorització es va concedir fins a la finalització de les actuacions que el Consorci del Port de Portbou havia d'executar en

desenvolupament del Pla Especial del Sistema Portuari, amb un màxim de quatre anys en tot cas.

DOTZÈ.- Posteriorment a l'expedient informador del mes de maig de 2017, en data 2 de febrer de 2018 es va notificar al Sr. Guillermo la Resolució de la Conselleria de Governabilitat de la Generalitat de Catalunya de data 5 de setembre de 2017 per la qual s'incoava expedient sancionador contra el Sr. Guillermo com a gerent del Consorci del Port de Mataró per infracció de la Llei 13/2005 d'incompatibilitats, sent adjuntada a la Resolució l'informe de data 27 de juny de 2017 emès per l'Àrea d'Inspecció de Serveis de Personal en el que constaven els fets que motivaven la incoació del procediment, la seva possible qualificació, les sancions que podien correspondre, així com l'òrgan competent per a la resolució del procediment i la norma que li atribuïa la competència.

TRETZÈ.- L'expedient sancionador va caducar i es va iniciar de nou en data 17 de maig de 2018, notificant-se al Sr. Guillermo la incoació en data 25 de maig de 2018.

CATORZÈ.- Aquest darrer expedient va finalitzar amb l'Acord de Govern de data 23 d'octubre de 2018, ratificat en Acord de data 20 de desembre de 2018 que desestimava el recurs de reposició presentat pel Sr. Guillermo.

Contra aquest últim Acord el Sr. Guillermo va presentar recurs contenciós - administratiu, respecte el qual la Secció 4ª de la Sala Contenciosa -

Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya va decidir en interlocutòria dictada en data 4 de juliol de 2019 la seva manca de jurisdicció en la matèria, amb possibilitat d'exercici de l'acció davant la Jurisdicció Social.

En data 23 d'octubre de 2019 es va desestimar al recurs de reposició interposat pel Departament de Presidència de la Generalitat de Catalunya contra aquesta interlocutòria.

El Sr. Guillermo va interposar la present demanda judicial en data 27 de maig de 2019.

QUINZÈ.- En l'Acord de Govern de data 23 d'octubre de 2018 es fa constar que la sanció de destitució immediata del Sr. Guillermo com a gerent dels Ports de Mataró i Portbou s'imposa per infracció de la Llei 13/2005, de 27 de desembre, de règim d'incompatibilitats dels alts càrrecs al servei de la Generalitat de Catalunya, més concretament per ser responsable el Sr. Guillermo de dues infraccions greus tipificades a l'article 17.2 a) de la Llei, per vulneració dels articles 3 i 4.1 de la mateixa Llei, consistents en l'exercici incompatible sense autorització de dos càrrecs públics, gerent del Port de Mataró i gerent del Port de Portbou, des del dia 18 d'abril de 2016 fins el dia 20 de juny de 2017, i en la percepció de dues retribucions a càrrec dels pressupostos públics entre el 18 d'abril de 2016 i el 14 de febrer de 2017.

SETZÈ.- El Consorci del Port de Mataró va comunicar al Sr. Guillermo en data 7 de maig de 2019, amb efectes des del dia 8 de maig de 2019, que en Acord de Govern de la Generalitat de Catalunya de data 23 d'octubre de 2018 se li imposava la sanció de destitució immediata tant del càrrec de gerent del Consorci del Port de Mataró com del càrrec de gerent del Consorci del Port de Portbou, i que per tant i en base a l'Acord es decidia comunicar-li la seva destitució immediata com a gerent del Port de Mataró un cop no admesa la suspensió cautelar de la sanció reclamada pel Sr. Guillermo davant el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya.

DISSETÈ.- La decisió en el sí del Consorci del Port de Mataró de separar del seu càrrec al Sr. Guillermo va ser presa unilateralment pel President del Consorci, sense previ acord exprés per majoria absoluta del Consell de Govern del Consorci.

DIVUITÈ.- El President del Consorci va comunicar als membres del Consell de Govern del Consorci la decisió presa en relació al Sr. Guillermo, la comunicació de l'extinció del seu vincle laboral amb el Consorci, en la sessió del Consell de data 15 de maig de 2019, sense que es plantegés cap oposició a la decisió.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que el Consorci Port de Mataró impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Mataró en fecha 10 de septiembre de 2020 en demanda seguida en autos 41/2019 en materia de Despidoque es desestimatoria de la demanda, por la representación Letrada de quien fue parte actora D. Guillermo se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado pretendiendo que se revoque la sentencia y que admitiendo los motivos de recurso se dicte otra que sea estimatoria de la demanda para que se declare la improcedencia de la extinción de la relación laboral por el despido comunicado, con el resto de efectos legales a tal declaración.

Ha sido impugnado el recurso por l'ADVOCAT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA actuando en la representación y defensa de quien fue demandada CONSORCI DEL PORT DE MATARÓ en los términos del escrito que obra unido a las actuaciones en que solicita la desestimación de los motivos de recurso y confirmación de la sentencia impugnada.

Motivos del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas

Segundo.Es la revisión fáctica el primer motivo de recurso que sostiene la parte recurrente y lo hace, adecuadamente, por la vía del artículo 193 b) de la LRJS . Con carácter previo a abordar el examen del motivo y para resolver acerca de lo que se interesa mediante la proyección de los requisitos generales al caso concreto, recordaremos la constante jurisprudencia relativa a ello que señala que para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes han de concurrir los siguientes requisitos:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 233 de la LRJS en las tasadas circunstancias establecidas.

Para finalizar señalando que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Tercero.Establecidos esos conceptos generales se solicita la modificación en relación al identificado hecho probado cuarto y el quinto de la sentencia por contradictorios y erróneos. La redacción de ambos, se ha transcrito en los antecedentes de hecho de la presente, la damos por reproducida a los efectos de resolver este motivo de recurso.

Se sostiene por el recurrente que existe entre ambos hechos una contradicción y entiende que el hecho probado quinto ha de ser suprimido. Basa y fundamenta la modificación que pretende identificando los documentos números 13 y 14 de los aportados (folios 324 y 325 a 329) en relación con los documentos 4 y 5 de los aportados por la entidad demandada.

Mantiene en síntesis de sus argumentos que '...se determina en el hecho probado cuarto que la retribución del Sr. Guillermo es a cargo de los presupuestos del consorcio, sin recibir trasferencia retributiva de la Generalitat...(y)...el hecho probado quinto...que la Generalitat de Catalunya tiene una participación superior al 50% en el Consorcio Port de Mataró asumiendo como gasto presupuestario los gastos del personal laboral del Consorcio...'; y postula la supresión de ese hecho probado quinto, sin discutir que la participación de la Generalitat es del 50%, por contradictorio manteniendo que '...tanto el Consorci del Port de Mataró como el Consorci del Port de Portbou se nutre de fondos propios del consorcio y no de trasferencias de fondos públicos por parte de la Generalitat de Catalunya para sufragar gastos de personal incluyendo los del Gerente...(y que)...en base a lo anterior...la retribución del Sr. Guillermo, se nutre de fondos propios del consorcio, sin recibir ninguna trasferencia fija y periódica a cargo de los presupuestos de la Generalitat de Catalunya...'.

La supresión que se interesa no se relaciona ni con la argumentación de que el dato factico carezca de soporte alguno ni tampoco que el mismo se haya introducido al margen de las alegaciones de las partes y la prueba sobre ello como conclusión o razonamiento probatorio fuera de toda lógica. Es otro el argumento del recurrente. Mantiene que existe contradicción de afirmaciones en uno y otro hecho probado relacionado, específicamente, con la retribución del actor entendida o no como gasto presupuestario derivado de la asunción como tal por la Generalitat de Catalunya, que no se niega, dice, tenga una participación superior al 50% en el Consorci del Port de Mataró (en adelante el Consorci) y lo basa en la interpretación y valoración que realiza y extrae como conclusión de los datos de aquellos documentos que identifica como fundamento.

En la sentencia recurrida, en el Fundamento de derecho sexto se expresa '... que les despeses del personal laboral del Consorci del Port de Mataró queden incloses en els pressupostos de la Generalitat de Calalunya... (y)... les despeses del personal laboral del Consorci del ports de Mataró comporten despesa pressupostaria de la generalitat de Catalunya...'sin establecer que ello, ese gasto del personal laboral del Consorci incluido en los presupuestos de la Generalitat con tal fin retributivo del mismo, se deba instrumentalizar por medio de una trasferencia directa de la Generalitat de Catalunya o el Departament correspondiente de la misma a tal personal laboral, incluido el Gerente.

No ha de prosperar la modificación pretendida. El dato factico, el de ambos hechos probados cuarto y quinto, tiene su correspondiente soporte documental, expresamente valorado por el Juzgador y del que extrae su propia convicción acerca de los elementos que expresa. La que señala como contradicción el recurrente la relaciona con su propia interpretación de unas pruebas, documentos ya valorados por el Juzgador (en el F.D. sexto), de la que extrae sus propias conclusiones distintas de las que elabora el Magistrado cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada tendentes a una construcción del relato factico afín a su propia posición procesal. Como nos referíamos al enumerar los requisitos en general en el fundamento anterior, el argumento en relación con el hecho probado que se califica de erróneo y cuya modificación se pretende no debe de relacionarse con una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente y realizó el Juzgador 'a quo' puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación.

Motivos del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

Cuarto.Pasando ya al análisis del segundo motivo del recurso, la revisión del derecho, o censura jurídica, articulado por la vía del artículo 193 c) de la LRJS,ese análisis y valoración jurídica deberá realizarse a partir del inalterado relato de hechos probados que determina y delimita el ámbito -dentro de los límites de lo pedido- en que se ha de realizar esa valoración visto la suerte que ha corrido el primer motivo de recurso, constituyendo precedente factico vinculante para la Sala.

Señala la parte recurrente como infringidos en los diversos apartados del escrito de recurso a ello dedicados.

4.1la infracción por aplicación indebida de los artículos 11.1 y 14.3 de los Estatutos del Consorcio Port de Mataró, aprobados por Decreto 246/1997

Sostiene el recurrente, en síntesis de sus argumentos, que la decisión de despedir al actor por parte del Consorci del Port de Mataró (en adelante el Consorci), vinculado por una relación de carácter laboral, se adoptó por el Presidente del mismo de forma unilateral contraviniendo lo dispuesto en los artículos 11.1 y 11.3 de los Estatutos del mismo y destacando que es el Consorci quien tiene personalidad jurídica propia y conforme a la previsión del artículo 4.1 de sus Estatutos, que trascribe en los siguientes términos ' Port de Mataró tiene personalidad jurídica propia para el cumplimiento de sus finalidades y puede realizar actos de administración y de disposición de bienes, realización de contratos, y en general, todos los actos necesarios para lograr, de conformidad con la legislación aplicable en cada supuesto, los objetivos que establecen estos estatutos',mantiene que el proceso formalista de separación del Gerente ha de adoptarse , para su validez, por la mayoría absoluta del número legal de los miembros del consejo de Gobierno y que en el caso del actor la decisión de despedir al actor se adoptó únicamente por el Presidente del Consorci, que no tenía capacidad para despedir, sin someter dicha decisión a votación alguna por parte del Consejo de Gobierno conforme el artículo 14.3 de sus estatutos requiere, con lo que concluye que solo a posterioridad de la comunicación extintiva por carta de fecha 7 de mayo de 2019 el Presidente informó a los miembros del Consell pero sin someter la decisión a votación alguna posterior o anterior con lo que el acto contravino las disposiciones estatutarias, no pudo entonces ser ratificado por una actuación posterior por ser nulo de pleno derecho y con cita expresa de la Ley 26/2010 de 3 de agosto articulo 3 letra c) y artículo 13 del régimen Jurídico y de procedimiento de las administraciones publicas de Catalunya entiende que los estatutos del Consorci, como norma específica regula expresamente el funcionamiento del mismo y las atribuciones y funcionamiento del Consejo de Gobierno del mismo en relación a la Ley 40/2015 de 1 de octubre de régimen jurídico del Sector público que entiende de aplicación al Consorci y con referencia al artículo 47 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre de procedimiento Administrativo Común termina manteniendo que la decisión unilateral del el Presidente del Consorci, que no tenía capacidad para despedir, sin someter dicha decisión a votación alguna por parte del Consejo de Gobierno es un acto nulo que se ha tomado sin ninguno de los requisitos necesarios para la legalidad de extinguir tal vínculo laboral cuando no hay ningún acuerdo del consejo de gobierno del Consorci dirigido a tomar tal decisión como expresión de la voluntad del mismo como órgano colegiado y entiende que no tiene virtualidad alguna la comunicación como información posterior al mismo de una decisión ya tomada.

4.2la infracción por aplicación indebida del artículo 55 del estatuto de los Trabajadores, en relación con el Código de conducta del Convenio Colectivo de oficinas y Despachos.

Sostiene el recurrente, en síntesis de sus argumentos, que la carta de despido no cumple los requisitos mínimos establecidos conforme al artículo 55 del ET, y que siendo el empresario del actor es el Consorci y no la Generalitat de Catalunya es esta ultima la que 'paradójicamente' (y utiliza esa expresión) inicia un expediente administrativo contra el actor por la presunta comisión de una falta administrativa de incompatibilidad de dos cargos públicos, y que tras seguir su curso finalmente se declaró la falta de competencia de la jurisdicción Contencioso administrativa por razón de la materia en relación al vínculo laboral que tenía el actor establecido con el Consorci y las controversias que sobre la misma pudieran surgir, para concluir que es de aplicación lo previsto en el RD 1382/85 de 1 de agosto que rige la relación de alta dirección, la LRJS y el convenio colectivo de aplicación. Desde esa argumentación es cuando sostiene que entonces '...compete al empresario real del Sr. Guillermo, esto es el Consorcio Port de Mataró, proceder a fundamentar bajo las premisas de la normativa laboral de aplicación la decisión de despedir disciplinariamente...' y que la carta comunicándole el despido no señala la causa por la que se le despide ni califica las presuntas faltas laborales imputadas y que pueda haber cometido en relación con la previsión del artículo 54 del estatuto de los trabajadores pues sostiene que son cosas muy distintas la imputación de faltas laborales y la actuación administrativa que haya podido realizar la Generalitat de Catalunya.

4.3Infracción por aplicación indebida del artículo 60 del estatuto de los Trabajadores y del RD 1382/1985 de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral especial de alta dirección en cuanto a la prescripción de las faltas imputadas.

Sostiene el recurrente, en síntesis de sus argumentos que disintiendo de lo que se expresa en la sentencia de instancia no es de aplicación la previsión de los artículos 93 a 97 del estatuto básico del Empleado Púbico en materia de infracciones y sanciones, que califica de disposiciones sancionadoras más desfavorables y por ello no retroactivas, con exclusión de los preceptos contenidos en el estatuto de los Trabajadores, al personal laboral al servicio de las Administraciones públicas. Identifica específicamente que tras el expediente sancionador, se le notifica el despido por carta comunicada el 7/5/2019 cuando ya ha trascurrido el plazo de prescripción de las faltas señalado en la norma laboral del Estatuto de los Trabajadores artículo 60, también conforme a la previsión del al que identifica como plazo de prescripción recogido en el RD 1385/1985 de 12 meses desde que la empresa tiene conocimiento y también por la norma Colectiva Convenio de Oficinas y despachos de Catalunya art. 75. Mantiene que el plazo ha de contarse desde que en el año 2011 el momento en que desempeñó los dos cargos de gerente de los Puertos de Mataró y Port Bou (que considera es el dies a quo), pero también tomando cualquiera de las demás fechas que señala: de notificación del informe de intervención sobre la incompatibilidad de ambos cargos en 18/04/2016 o comunicación de la incoación del procedimiento sancionador en 25/05/2018.

4.4Infracción por aplicación indebida del artículo 1 de la Ley 13/2005 de 27 de diciembre por la que se regula el régimen de incompatibilidades de los altos cargos al servicio de la Generalitat de Catalunya e infracción por aplicación indebida del artículo 55 del estatuto de los Trabajadores y artículos 108 y 109 de la LRJS

Mantiene el recurrente en relación a ello, en resumen de sus argumentos, que la referida ley13/2005 de 27 de diciembre, en cuanto a su estricta aplicación no cabe en el presente supuesto relacionándola con la pretendida modificación de hechos probados, que no ha prosperado recordemos, para sostener de nuevo que en base a las conclusiones de los informes de auditoría no se retribuye al actor con fondos públicos no existiendo partidas de trasferencias de la Generalitat de Catalunya para sufragar los gastos de personal del Consorci, y cuestiona la valoración realizada por el juzgador de la prueba practicada en base a los documentos 4 y 5 aportados por el demandada para mantener que los gastos de personal del Consorci se sufragan con fondos públicos. Suma a ello en su argumentación la valoración que realiza, en apoyo de su tesis, de los documentos que identifica y que fueron aportados por el mismo al procedimiento, cuestionando los razonamientos del juzgador expresados en los fundamentos de la sentencia, para finalizar con una referencia a la gestión realizada por el actor como gerente, calificando la misma como determinante y sin que haya producido perjuicio a la entidad, al contrario, beneficiándola, para concluir que no existe en el mismo ningún tipo de responsabilidad por dolo o culpa.

Quinto.Abordaremos entonces sucesivamente cada uno de los motivos de recurso planteados, respecto de los que destacamos que los dos primeros a los que nos hemos referidos van especialmente dirigidos a señalar la existencia de defectos formales relacionados con la decisión comunicada el actor por carta de 7 de mayo de 2015.

No es un aspecto discutido que el Consorci del Port de Mataró es un consorcio público, constituido en 1997 (Estatutos aprobados por el Decreto 236/1997, de 2 de septiembre, y modificados por el Decreto 41/2002, de 5 de febrero) integrado por la Generalitat de Catalunya y l'Ajuntament de Mataró, ostentando la Generalitat una participación superior al 50% en el mismo y por el Acord de Govern 9/2015 de 27 de enero de nuevo modificados para manifestar expresamente su adscripción a la Administración de la Generalitat de Catalunya y el régimen presupuestario, contable, de control y del personal que se deriva de este hecho añadiendo al respecto de los primero y en cuanto a su personal y régimen jurídico un nuevo párrafo en el artículo 1, con el redactado siguiente:'El Consorcio queda adscrito a la Administración de la Generalitat de Catalunya mediante el departamento competente en materia de puertos.',y modificar el apartado 2 del artículo 4, que queda redactado: '4.2 El régimen jurídico del personal al servicio del Consorcio es el de la Administración de la Generalitat de Catalunya. Este personal puede ser funcionario o laboral, y ha de proceder de una reasignación de puestos de trabajo de las administraciones consorciadas.

Establecido lo anterior y por ello el régimen jurídico de la relación que mantenía el actor como personal laboral del Consorci, que es un tema abordado ya por la doctrina unificada, después seguiremos refiriéndonos a ello.

Abordando el primero de los motivos al que nos referíamos (que en la presente identificamos en el apartado 4.1) y que se relaciona con la existencia de defectos formales. Señala el recurrente en su primer motivo de recurso la aplicación indebida de los artículos 11.1 y 14.3 de los Estatutos del Consorcio Port de Mataró, aprobados por Decreto 246/1997. En los mismos se establece que el Gerente del Port de Mataró será nombrado y separado por el Consell del Govern del Port que en cuanto al acuerdo de separación deberá ser adoptado para su validez por la mayoría absoluta del número legal de los miembros del mismo.

En el presente caso la sanción de separación del Gerente se adoptó, tras la incoación de un expediente disciplinario por la infracción de las normas sobre incompatibilidad, por el órgano que conforme a la Ley 13/2005 de 27 de diciembre era el competente para ello y el acuerdo sancionador por el que finaliza el expediente, según consta en el mismo, responde a incurrir el Gerente Sr. Guillermo en dos infracciones graves tipificadas en el artículo 17.2 a) de la misma, que identifica como tales en ese apartado 'a) El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades establecidas por la presente ley '.Se señala la vulneración de los artículos 3 y 4.1 por el ejercicio de dos cargos públicos incompatibles, el de Gerente del Port de Mataró i del Port de Portbou desde el día 18-04-2016 al día 20-06-2017.

El actor inicialmente impugnó esa sanción en vía administrativa primero y después en vía contenciosa. Por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Catalunya no se acordó la medida que había solicitado el actor de suspensión de las sanciones impuestas, pero tras ello declaró su falta de competencia en favor de la Jurisdicción laboral para conocer del litigio. La efectividad del cumplimiento de tal sanción de separación en el seno del Consorcio, empleador del actor, se comunicó al actor por el Presidente del mismo que mediante carta fechada a 7-5-2019 y con efectos del día siguiente 8 de mayo le comunica la destitución de su puesto de Gerente en base al acuerdo sancionador adoptado el 23 de octubre de 2018 una vez se ha denegado la suspensión cautelar de tal sanción que había solicitado ante la Sala Contencioso Administrativa del TSJ de Catalunya. El mismo Presidente es quien, conforme se recoge en el relato de hechos probados, en la reunión de 15 de mayo del Consell de Govern del Consorci lo comunica al mismo. Según refleja el acta levantada de la reunión, a la que se refiere el hecho probado 18 de la sentencia de Instancia que obra en autos como documento 6 que aportó la demandada y a la que expresamente se refiere el juzgador en el fundamento de derecho tercero, consta en el orden del día de la misma el asunto de informe de la ejecución de la sanción impuesta al sr. Guillermo por el acuerdo del Govern de 23-10-2018, se refleja en el acta el contenido de la información dada con referencia a todo el proceso del expediente sancionador previo y la resolución del mismo y la decisión tomada en relación a la destitución del gerente para dar cumplimiento al acuerdo del Govern y que no se planteó ninguna oposición por parte de los miembros reunidos del Consell del Consorci a tal actuación como consta en el acta de la reunión levantada.

El Juzgador, en su sentencia ya abordó la resolución de tal cuestión, que también le fue planteada como ahora lo es en sede de recurso, y parte de la base de que la decisión de separación del gerente no fue fruto de un acuerdo del Consell del Consorci, sino que se adopta por el Presidente conocido el contenido del acuerdo del Govern de 23 de octubre de 2018 y en atención a lo dispuesto en el mismo finalizado el expediente sancionador. Pero a la vez considera que el Presidente informa al Consell del Govern del Consorci en esa reunión de 15 de mayo de 2019 y sin ninguna oposición planteada por los miembros del mismo a la decisión tomada concluye que en tales circunstancias la actuación del Presidente quedó ratificada en esa sesión del Consell del Consorci, que es inmediatamente posterior, con lo que la hizo propia y asumió el Consell de Govern, validándola cuando la decisión de fondo respondía al cumplimiento del Acuerdo de Govern de fecha 23- 10-18 y concluye el magistrado de instancia que si bien ciertamente no se siguieron las formalidades estrictamente previstas en los artículos 11 y 14 de los estatutos esa actuación del Presidente quedó ratificada y se asumió por el Consell del Consorci, validándola.

Y en tal conclusión coincide la Sala cuando la actuación del Presidente del Port de Mataró se produce tras esa sanción, en cumplimiento del contenido del acuerdo sancionador, impuesta tras el expediente instruido con la intervención de las partes que termina con el acuerdo que impone la separación de sus cargos del Gerente. El Presidente comunicó su destitución al Gerente y de forma inmediata a ello, en la siguiente reunión del Consell del Consorci del Port, en que en el orden del día se incluye la cuestión, informa de la decisión adoptada y de que responde al cumplimiento del acuerdo sancionador de 23-10-2018 que sin oposición se asume. Y ese acuerdo sancionador, como tal, por incumplimiento del régimen de incompatibilidades, como señala la propia Ley 13/2005 de incompatibilidades de altos cargos al servicio de la Generalitat para la competencia en su adopción, en cuanto a su contenido, no podía haber sido adoptado por el propio Consorcio, sino precisamente por el Govern que resolvió tras seguir el procedimiento específicamente establecido en la ley en cuestión.

Sexto.En cuanto al segundo de los motivos, también relacionado con la existencia de defectos formales al que nos referíamos en la presente en el apartado 4.2, señala el recurrente la aplicación indebida del artículo 55 del estatuto de los Trabajadores, en relación con el Código de conducta del Convenio Colectivo de oficinas y Despachos que relaciona con la carta comunicándole el despido no señala la causa por la que se le despide ni califica las presuntas faltas laborales imputadas y que pueda haber cometido.

Respecto a las formalidades de la comunicación extintiva en cuanto al contenido de la carta de despido disciplinario si fue o no suficiente ex artículo 55.1ET viene reiterando la doctrina unificada y nos podemos referir a Sentencias del TS de fecha la 12 de enero de 2013 (rcud 58/2012 ) o STS 20 de abril de 2012 (rcud 1274/2011 ). Recordándolas la Sentencia de la misma Sala Cuarta de fecha 2 de julio de 2020 RCUD 728/2018 expresa:

'...hemos dicho con reiteración que la descripción en la carta de despido de los hechos lo motivan no puede ser genérica ni indeterminada, pero asimismo hemos dicho que tampoco hace falta que se traslade al trabajador una relación exhaustiva y absolutamente pormenorizada de las conductas que se le reprochan. Lo importante es que el trabajador pueda identificar lo que se le imputa de forma clara y precisa, a fin de que pueda desarrollar su defensa frente a los hechos que se le atribuyen.

Como expone, con cita de anteriores sentencias, la STS 12 de enero de 2013 (rcud 58/2012 ), la exigencia de que en la carta de despido figuren los hechos que lo motivan 'ha sido reiteradamente interpretada por la Sala en el sentido que sintetiza la sentencia de 3 de octubre de 1988 , a tenor de la cual 'aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa ...'.

Por su parte, la ya mencionada STS 20 de abril de 2012 (rcud 1274/2011 ) señala que:

'La suficiencia de la carta de despido tiene la finalidad de garantizar las posibilidades de defensa del trabajador y, por tanto, dependerá de una gran variedad de circunstancias concretas (como el tipo de imputación que se hace al trabajador despedido) la posición de este en la organización del trabajo y la posibilidad de poderle reprochar determinados aspectos de su conducta, así como el grado de conocimiento que el actor pueda alcanzar acerca de la conducta que se le reprocha, con independencia de una mayor o menor concreción de la carta de despido -lo que, normalmente, nos remitirá a problemas procesales de proposición y práctica de pruebas- etc.). Todo ello determina que la doctrina de esta Sala sea muy mayoritaria en el sentido de inclinarse por el criterio de la suficiencia informativa referida al caso concreto, y no por el criterio de la exhaustividad informativa'.

Reiteramos que nos inclinamos por 'el criterio de la suficiencia informativa referida al caso concreto, y no por el criterio de la exhaustividad informativa'...'

La sentencia de Instancia, que también abordó tal cuestión, dedica a ello el fundamento de derecho cuarto para insistir en la existencia del expediente disciplinario previamente seguido con la participación en el mismo del actor, que conoció pues se le informa de su incoación, de los hechos imputados y presentó sus alegaciones frente a los mismos, refiriendo que la canta entregada al actor precisamente hacía referencia al acuerdo sancionador con el que finaliza ese expediente y que es en base a su contenido y con trascripción del mismo que se le comunica al actor su destitución del cargo de gerente.

Advertimos así, y coincidimos con el criterio del Juzgador, que esa carta entregada al actor recoge de forma literal la decisión del acuerdo del Govern de 23-10-2018 que impone al actor tras un expediente sancionador, la separación de su puesto por infracción de la Ley de incompatibilidades y que en virtud de lo acordado se le destituye de su cargo. Ley de incompatibilidades se recoge el contrato de alta dirección suscrito que era de aplicación. Y en el expediente administrativo que finaliza con la imposición de la sanción que recoge tal acuerdo, el actor pudo realizar alegaciones, en vía administrativa recurrió ese acuerdo de fecha 23-10-2018 y tras desestimarse el mismo lo recurrió en vía contencioso-administrativa. Desde luego con tales antecedentes sobradamente existe esa suficiencia informativa referida al caso concreto que señala la doctrina unificada y no puede pretenderse que se desconozca por el actor la conducta imputada y sancionada, que responde precisamente a las previsiones contenidas en la Ley 13/2005 de incompatibilidades de altos cargos al servicio de la Generalitat que le resulta de aplicación. Y este es un punto que nos enlaza con lo que diremos más adelante en la resolución de los motivos de recurso que restan por abordar.

Desestimamos por todo lo expuesto los dos primeros motivos de recurso a los que nos hemos referido.

Séptimo.Abordaremos ahora los motivos de recurso que restan y que antes identificábamos en los apartados 4.3 y 4.4 de la presente. El primero de ellos relacionado con Infracción por aplicación indebida del artículo 60 del estatuto de los Trabajadores y del RD 1382/1985 de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral especial de alta dirección en cuanto a la prescripción de las faltas imputadas.

Al respecto de la relación del actor con la demandada y en cuanto a su régimen, ya habíamos señalado al principio de que la Generalitat de Catalunya tiene una participación superior al 50% en el Consorci del Port de Mataró y tras la modificación por Acord de Govern 9/2015 de 27 de enero de sus estatutos para manifestar expresamente su adscripción a la Administración de la Generalitat de Catalunya el apartado 2 del artículo 4, recoge que el régimen jurídico del personal al servicio del Consorcio que puede ser funcionario o laboral es el de la Administración de la Generalitat de Catalunya.

Por un lado en sentencia del TS de fecha 14 de febrero de 2012 rcud nº 4431/2010 ya se indicaba que '...si bien al art. 13 del EBEP, que somete a la relación especial de alta dirección al personal directivo que tenga la condición de personal laboral, no cabe atribuirle una retroactividad plena, no resulta sin embargo improcedente la aplicación de la llamada retroactividad débil, de modo que desde, al menos, la entrada en vigor de esa norma, se aplique a la relación enjuiciada la normativa del personal de alta dirección...'.En el caso de autos consta ya la adaptación a esa relación especial de alta dirección realizada. En cuanto al plazo de prescripción, que es especialmente la cuestión litigiosa en este motivo de recurso, y también en cuanto a su computo, habremos de referirnos a la doctrina establecida del TS de fecha 23 de mayo de 2013 rcud nº 2178/2012 , que expresa:

'... Tras la entrada en vigor del EBEP, mediante Ley 7/2007, el personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se rige por lo que en él resulte, así como por la legislación laboral que sea de aplicación con arreglo a las disposiciones delEBEP. Así se estipula en el art 7 , referido a la 'normativa aplicable al personal laboral', que señala: 'El personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo disponen'. Se trata, pues, de una técnica de exclusión pormenorizada, de suerte que la norma de la legislación laboral queda excluida cuando así se establezca en el propio EBEP para dar cabida a su norma específica; todo ello, dejando a salvo el papel de la negociación colectiva en las materias en las que quepa la disponibilidad (como pusimos de relieve en las STS de 7 de diciembre -rcud. 4318/2009 y rcud. 4415/2009- y 9 de diciembre de 2010 -rcud. 4178/2009-, en relación a los permisos por asuntos particulares en que concurría regulación específica en el convenio colectivo aplicable).

.../...Procede, pues, examinar la regulación específica del EBEP en materia disciplinaria para extraer la normativa aplicable al régimen de infracciones del personal laboral.

TERCERO.-La responsabilidad disciplinaria del personal laboral de las Administraciones Públicas está sujeta al régimen disciplinario establecido en el Título VII del EBEP ' y en las normas que las leyes de Función Pública dicten en desarrollo de este Estatuto' ( art. 93.1EBEP). Para el personal laboral, el ap. 4 del art. 93EBEP añade que su régimen disciplinario 'se regirá, en lo no previsto en el presente Título, por la legislación laboral'.

Se consagra aquí de nuevo la compleja técnica, ya detectada en nuestros anteriores pronunciamientos, que implica una cierta indefinición en el establecimiento de un orden de primacía y supletoriedad entre el propio EBEP y la legislación laboral 'ordinaria'.

En el Título VII se contempla la regulación del ejercicio de la potestad sancionadora ( art. 94EBEP), las faltas disciplinarias ( art. 95EBEP), las sanciones ( art. 96EBEP) la prescripción de las faltas y sanciones ( art. 97EBEP) y el procedimiento disciplinario y medidas provisionales ( art. 98EBEP).

Corresponde ahora analizar en qué aspectos de la regulación de la materia disciplinaria que el EBEP lleva a cabo se contiene un sistema completo y en cuáles tiene cabida la legislación laboral a la que se remite el antes citado art. 93.4EBEP.

Puede observarse, a título de ejemplo, como la tipificación de las faltas del art. 95EBEPmantiene abierta la vía de la intervención de la negociación colectiva en esta materia.

Centrándonos en el tema de la prescripciónde las faltas, el art. 97 establece: 'Las infracciones muy graves prescribirán a los 3 años...'. Añade el segundo párrafo: 'El plazo de prescripción comenzará a contarse desde que la falta se hubiera cometido, y desde el cese de su comisión cuando se trate de faltas continuadas'.

Por su parte, el art. 60.2 E.T . dispone que las faltas muy graves prescribirán 'a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido'.

El último de estos preceptos contempla, pues, dos plazos de prescripción que han dado lugar a la consolidación de una doctrina jurisprudencial según la cual: a) la fecha en que se inicia el plazo de prescripción se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los hechos; b) se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo adquiere la empresa cuando llega a un Órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( STS de 11 de diciembre de 2005, rcud. 3512/2004 ).

Hemos sostenido que, en el caso del art. 60.2 E.T ., la regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es la de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento. Pero existen situaciones en las que no es posible aplicar tal literalidad, como son los casos de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa. En este último caso, hemos venido aplicando el criterio de partir del cese de la ocultación ( STS de 15 de julio de 2003 -rcud. 3217/2002 -).

En suma, las normas del E.T. parten de la fecha de conocimiento de la empresa para fijar un plazo de 60 días; si bien, dispone que, en todo caso -esto es, aun cuando la empresa no lo conociera en su momento-, la facultad sancionadora disciplinaria prescribe a los 6 meses desde la comisión de la falta.

Las matizaciones introducidas por la doctrina jurisprudencial se refieren a los supuestos en que la falta de conocimiento de la empresa pudiera obedecer a la excepcional circunstancia de la propia ocultación por parte del trabajador, en cuyo caso el plazo se iniciaría en el momento en que por fin, la empresa fuera conocedora de los hechos aunque se superen los seis meses desde su comisión.

Este doble juego de fechas no aparece plasmado en el EBEP en que el plazo prescriptivo es único y su inicio se fija en la fecha de la comisión de la falta. Ello supone que, durante el mismo, resultará irrelevante el momento de conocimiento por parte de la empresa, cuya facultad sancionadora se mantendrá en tanto no transcurra el plazo único en cuestión.

No hay en el precepto del EBEP remisión alguna a la legislación laboral y no cabe entender que la regulación sobre la prescripción de las faltas resulta incompleta. El legislador opta por un sencillo esquema de fijación de un plazo y determinación del momento inicial del mismo

Hemos de concluir, por tanto, con la inaplicabilidad del art. 60.2 E.T . a los empleados públicos, de suerte que carece de toda fundamentación legal la pretensión de trasponer a ese tipo de relaciones laborales el plazo de 60 días desde el conocimiento de la comisión de las faltas.../...

Se descarta pues la aplicación de la norma del Estatuto de los Trabajadores y específicamente entonces hay que partir de la aplicación de las disposiciones del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público ( EBEP). Ello es lo que se ha venido sosteniendo por la Jurisprudencia, con independencia de si comporta un resultado más o menos favorable para las personas afectadas. Así el artículo 97 que regula la prescripción de las faltas y sanciones Prescripción de las faltas y sanciones y establece ' 1. Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses.../... 2. El plazo de prescripción de las faltas comenzará a contarse desde que se hubieran cometido, y desde el cese de su comisión cuando se trate de faltas continuadas...';y el artículo 98 del mismo que regula el procedimiento disciplinario y medidas provisionales y establece '1. No podrá imponerse sanción por la comisión de faltas muy graves o graves sino mediante el procedimiento previamente establecido. La imposición de sanciones por faltas leves se llevará a cabo por procedimiento sumario con audiencia al interesado....'

Las condiciones particulares/clausulas plasmadas en el contrato de trabajo del actor de fecha 2 de marzo de 2017 que adaptó los términos de la relación laboral que venía manteniendo con el Consorci a los términos de una relación laboral especial de alta dirección, en su cláusula tercera, establece que en materia de incompatibilidades era de aplicación la Ley 13/2005 de 27 de diciembre de la Generalitat de Catalunya y demás normativa sobre incompatibilidades del personal al servicio de la administración pública y sector público, y la misma establece en su artículo 22 sobre la Prescripción de infracciones y sanciones que las infracciones graves prescriben a los dos años y en el mismo sentido el artículo 97 del EBEP que antes hemos transcrito también establece que las faltas graves prescriben a los dos años y la forma de cómputo del plazo.

Conforme al relato de hechos probados consta que:

- el Sr. Guillermo está vinculado al Consorci del Port de Mataró desde 29 de enero de 1998 fecha en la que se le nombro Gerente del mismo

-el Sr. Guillermo fue nombrado Gerente del Post de Portbou el 6-9-11 vinculándose mediante la firma del correspondiente contrato el 25-10-2011. El Sr Guillermo comunica la renuncia a la retribución que percibía por ello en fecha 14 de febrero de 2017.

-en fecha 20 de junio de 2017 se autoriza por motivos especiales de interés público que el Sr. Guillermo ocupe el puesto de Gerente del Consorci del Port de Mataró y del Consorci del Port de Portbou con derecho a percibir una única retribución y hasta la finalización de las actuaciones que el Consorci del Port de Portbou debía llevas a cabo.

-el 18 de marzo de 2016 el sr Guillermo es conocedor de la existencia de un informe del Consorci, que se le entrega en reunión del Consell de Govern de 31-05-2016 en que se le hace saber la incompatibilidad de los cargos de gerente de ambos puertos. De nuevo en la reunión del Consell de Govern del Consorci en fecha 21-12-2016 se trata la incompatibilidad de ambos cargos y la situación irregular del Gerente. (H.P. 8)

-tras el inicio de expediente informativo sobre la procedencia o no de la incoación de expediente sancionador, comunicado al Sr. Guillermo en fecha 18 de mayo de 2017, y tras la comunicación al mismo del inicio de un primer expediente sancionador como gerente del Port de Mataró por infracción de la Llei de Incompatibilitats 13/2005 que caducó, se inicia nuevo expediente en fecha 17-05-2018 notificándose al Sr. Guillermo su incoación el 25 de mayo de 2018. El expediente finaliza con el Acord de Govern de 23-10-2018 ratificado, tras el recurso interpuesto por el Sr. Guillermo, mediante el de 20-12-2018 que impone la sanción de destitución inmediata de los cargos de gerente del Consorci del Port de Mataró y también del cargo de Gerente del Port de Portbou por la infracción de la Llei 13/2005 de 27 de desembre de règim incompatibilitats dels alts càrrecs al servei de la Generalitat de Catalunya.

Es de aplicación entonces el plazo prescriptivo único que establece el EBEP también en cuanto a su computo, en el que no tiene relevancia el momento de conocimiento, como señala la doctrina antes citada, pues la facultad sancionadora se mantendrá en tanto no transcurra el plazo único en cuestión, pues lo que se imputa al Sr. Guillermo es precisamente el ejercicio incompatible, sin autorización, de dos cargos públicos y su correlativa remuneración y así lo tiene en consideración el Juzgador en su sentencia. Queda entonces descartado, como señalábamos, la aplicación de la previsión del artículo 60 del Estatuto de los trabajadores que postulaba el recurrente y por las mismas razones expuestas incluso el también alegado por el recurrente plazo de prescripción de 12 meses, citando el RD 1382/1985, con la única finalidad en ambos casos de negar la aplicación del artículo 97 del EBEP para el computo prescriptivo.

El Juzgador considera, para el computo de ese plazo prescriptivo de dos años, el momento en que cesa la comisión de la falta continuada de ejercicio incompatible sin autorización de dos cargos públicos y su correlativa remuneración. Parte por un lado de la fecha de 20 de junio de 2017 en la que existe una autorización (que antes no se había producido) para ocupar el actor el puesto de Gerente del Consorci del Port de Mataró y del Consorci del Port de Portbou con derecho a percibir una única retribución. Por otro lado considera también la fecha de 14 de febrero de 2017 como aquella en que el actor comunica al Port de Portbou que renuncia a su retribución y por tanto deja de sumar las dos retribuciones.

En ambos casos se recoge en la sentencia la interrupción de la prescripción por la incoación de un expediente sancionador, conforme a la previsión del artículo 30 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre del régimen jurídico del Sector Público, que establece en su apartado segundo en cuanto a ello que ' 2. El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. En el caso de infracciones continuadas o permanentes, el plazo comenzará a correr desde que finalizó la conducta infractora. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, de un procedimiento administrativo de naturaleza sancionadora, reiniciándose el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviera paralizado durante más de un mes por causa no imputable al presunto responsable...'.

Por otra parte el artículo 21 de la Ley 13/2005 de incompatibilidades respecto del procedimiento sancionador señala:

Artículo 21. Procedimiento. 1. El procedimiento sancionador debe establecerse por decreto, de acuerdo con los principios del ámbito sancionador vigentes y con las disposiciones de la presente ley .

2. El consejero o consejera del departamento competente en materia de función pública, antes de incoar el procedimiento, puede realizar actuaciones de carácter informativo y reservado, dando audiencia a la persona interesada, para determinar si concurren circunstancias que justifiquen dicha incoación. El consejero o consejera del departamento competente debe emitir una resolución escrita y motivada, que debe notificar a la persona interesada. Esta resolución debe ordenar la continuación del procedimiento administrativo o bien debe acordar su archivo definitivo. Asimismo, deben analizarse las denuncias que se presenten por presuntos incumplimientos de la presente ley.

Existe, con carácter previo el expediente sancionador iniciado en fecha 17-05-2018 que se notificada al Sr. Guillermo el 25 de mayo de 2018 y que finaliza con el Acord de Govern de 23-10-2018 ratificado en 20-12-2018, primero la incoación de un expediente informativo para decidir sobre las circunstancias del caso y sobre la incoación o no del expediente sancionador que se notifica al Sr. Guillermo en fecha 18 de mayo de 2017, tras ello el expediente sancionador (anterior al que finalmente termina con el acuerdo de 23-10-2018) cuya iniciación se le comunica al actor el 2-2-2018 y que caducó, iniciándose luego el 17-5-2018 el expediente que termina con el acuerdo de sanción. El plazo de prescripción de dos años interrumpió y por ello concluye el Magistrado a quo que las faltas sancionadas no se hallaban prescritas cuando fueron sancionadas, pero tampoco, añadiríamos, aun considerando la entrega al actor de la carta comunicándole su destitución de fecha 7 de mayo de 2019.

Por todo ello desestimamos también este motivo de recurso relativo a la prescripción planteada relacionada con la indebida del artículo 60 del estatuto de los Trabajadores y del RD 1382/1985 de 1 de agosto.

Octavo.Abordando ya el ultimo motivo de los planteados referido a la aplicación indebida del artículo 1 de la Ley 13/2005 de 27 de diciembre por la que se regula el régimen de incompatibilidades de los altos cargos al servicio de la Generalitat de Catalunya e infracción por aplicación indebida del artículo 55 del estatuto de los Trabajadores y artículos 108 y 109 de la LRJS que hemos registrado en el apartado 4.4 anterior.

Diremos ya que ha de desestimarse el mismo cuando se vincula su éxito a la pretendida modificación de hechos probados, que no ha prosperado recordemos, para sostener de nuevo que en base a las conclusiones de los informes de auditoría no se retribuye al actor con fondos públicos no existiendo partidas de trasferencias de la Generalitat de Catalunya para sufragar los gastos de personal del Consorci, y cuestiona la valoración realizada por el juzgador de la prueba practicada en base a los documentos 4 y 5 aportados por el demandada para mantener que los gastos de personal del Consorci se sufragan con fondos públicos.

La doctrina de la Sala Social del Tribunal Supremo ha venido señalando de forma reiterada desde antiguo que no prosperará la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución se constaten y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación de ambos presupuestos ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1.979 y 10 de mayo de 1.980).

Respecto de la aplicación al actor de la Llei 13/2005, de 27 de septiembre, no es un hecho del que pueda dudarse cuando se recoge en el mismo contrato de alta dirección del actor. Por otro lado consta acreditado conforme al relato de hechos probados de la concurrencia temporal en la ocupación de las Gerencias simultáneamente por parte del actor el actor del Consorci del Port de Mataró y del Consorci del Port de Portbou y también que la retribución que percibía el actor, como personal a su servicio, estaban incluidas en los presupuestos de la Generalitat de Catalunya como gastos del personal laboral del Consorci y por ello, como concluye el Magistrado de Instancia'...comporten despesa pressupostaria de la Generalitat de Catalunya...',que es muy distinto, como ya expresamos al referirnos a la modificación fáctica, que ello se materialice a través de una trasferencia directa remuneratoria desde el Departament correspondiente de la Generalitat de Catalunya al actor. No tiene ello ningún efecto ni trascendencia cuando ciertamente el empleador del actor era el Consorci del Port de Mataró, participado en un porcentaje superior al 50% por la Generalitat pero con su propia personalidad Jurídica, y por ello quien aparece como pagador en las nóminas del mismo, sin que altere tal circunstancia que los gastos del personal laboral del Consorci del Port de Mataró comportaran la correspondiente partida de gasto presupuestario incluido en los presupuestos de la Generalitat.

La Ley 13/2005 de 27 de diciembre establece en su artículo 3 el deber de dedicación absoluta, que comporta que no se pueda compatibilizar la actividad que se ejerce con ninguna otra, con la excepción de las actividades que la propia ley permita y en su artículo 4 el principio de retribución única. Expresamente establece en su artículo 3. Sobre la dedicación absoluta. 'Los altos cargos al servicio de la Generalitat deben ejercer sus funciones con dedicación plena y absoluta y no pueden compatibilizar su actividad con el ejercicio de ningún otro puesto, cargo, representación, profesión o actividad mercantil, profesional o industrial, de carácter público o privado, por cuenta propia o ajena, salvo las excepciones establecidas por la presente ley y los casos en que el Gobierno, por razones de especial interés público, les autorice a ocupar un segundo puesto en el sector público sin percibir, en ningún caso, más de una retribución de carácter fijo y periódico'. En su artículo 4 sobre la Retribución única se contempla que'1. Los altos cargos al servicio de la Generalitat no pueden percibir más de una retribución o compensación a cargo de los presupuestos públicos ni ninguna otra remuneración que provenga de una actividad privada, salvo las excepciones establecidas por la presente ley..

El actor se halla incluido en el ámbito de aplicación de dicha ley conforme al artículo 2.l) cuando define que tienen la consideración de altos cargos al servicio de la Generalitat a los efectos de la presente ley los presidentes, patrones, directores, gerentes y apoderados de las fundaciones y los consorcios en los que la Administración de la Generalitat, directa o indirectamente, participe o a los que aporte más del 50% del capital o del patrimonio, si perciben una retribución fija y periódica a cargo de la Generalitat de nivel retributivo asimilable a alguno de los cargos a los que se refieren las letras de la a) a la k), constando en el hecho probado sexto la remuneración actualizada del actor a tales efectos. No es esta circunstancia, la del nivel retributivo, la que el recurrente indica para señalar la no aplicación de esa norma. Lo que sostiene, realizando su propia valoración de la prueba discrepante de la del Juzgador referida a los documentos que obran en autos, y por tanto partiendo de datos y premisas ajenas al relato de hechos probados, es que no era retribuido con fondos públicos, sino con fondos propios que no formaban parte de transferencia alguna para sufragar los gastos de personal por parte de la Generalitat de Catalunya. Pero como hemos avanzado conforme al relato factico esa es una cuestión, la de percibir más de una retribución o compensación a cargo de los presupuestos públicos, que ha quedado establecida.

Y finalmente diremos que no tiene relevancia la mejor o peor gestión que el actor realizara o como consecuencia de ello el perjuicio o beneficio que obtuviera el Consorci, como finalmente pretende también apuntar el recurrente, puesto que no es tal una circunstancia considerada objetivamente por la norma a los efectos de establecer la incompatibilidad que se sanciona.

Desestimamos pues también este último motivo de recurso y con ello completamente el mismo, con la consecuente confirmación de la sentencia de instancia.

Noveno.En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación con la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por D. Guillermo frente a la sentencia Juzgado de lo Social núm. 2 de Mataró dictada en fecha 10 de septiembre de 2020 en demanda seguida en autos 410/2019 en materia de DespidoCONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.