Sentencia Social Nº 2652/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1350/2013 de 16 de Octubre de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 1350/13 SENTENCIA Nº2652/14

Recurso nº 1350/13 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a dieciseis de octubre de 2014.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 2652/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Artemio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla, Autos nº 717/10; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Artemio , contra la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 13/07/2012, por el Juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- La Agencia Idea es una entidad de Derecho Público, con carácter de Administración Pública. Se dan por reproducidos los Estatutos de la citada Agencia.

SEGUNDO.- El 1 de junio de 2008 D. Artemio suscribió con la Agencia IDEA 'contrato laboral de carácter especial de personal de alta dirección' para desempeñar las funciones directivas propias del cargo de Director de Administración y Finanzas.

La retribución anual bruta pactada ascendía a 82012,28 €, la cual incluía una parte fija - por importe de 61509,21 € - y una retribución variable - en cuantía máxima de 20503,07 € -. La duración del contrato era indefinida.

Se da por reproducido el contrato, acompañado como documento nº 1 de la demanda.

TERCERO.- El 13 de enero de 2009 el Consejo Rector de la Agencia Idea nombró al actor Secretario General de la citada institución.

En la misma fecha las partes suscribieron nuevo 'contrato laboral de carácter especial de personal de alta dirección', para realizar funciones directivas propias del cargo de Secretario General de la Agencia Idea.

La retribución anual bruta pactada ascendía a 103000 €, correspondientes 77250 € a retribución fija y un máximo de 25750 € a retribución variable. La duración del contrato era indefinida.

Se da por reproducido el contrato, aportado con la demanda como documento nº 2.

CUARTO.- El 9 de febrero de 2010 el Consejo Rector de la Agencia Idea cesó al actor como Secretario General y adoptó acuerdo en virtud del cual se establecía como puesto de alto directivo el de Director de Administración y Finanzas.

QUINTO.- A partir de la fecha antes mencionada, el actor volvió a realizar funciones de Director de Administración y Finanzas.

Hasta el mes de marzo de 2010 el actor percibió un salario de 295,57 €/día, correspondiente a un salario anual de 106408,53 €. En marzo de 2010 se llevó a cabo reducción del salario, el cual quedó fijado en 225,43 €/día correspondiente a un salario anual de 81155,04 €. La citada reducción se produjo en aplicación del artículo 17 de la Ley 5/09 de 28 de diciembre del Presupuesto de la Comunidad Autónoma para 2010 .

SEXTO.- Durante los dos periodos en los que el actor fue Director de Administración y Finanzas de la Agencia Idea, realizó las mismas funciones en las mismas condiciones, sin sujeción a horario y con las retribuciones que, en cada caso, se han hecho constar. Las funciones realizadas son las que figuran en el ramo de prueba del actor como documento nº 1 que se da por reproducido.

El actor tenía firma autorizada en las cuentas de la Agencia Idea. Autorizaba y ordenaba transferencias, liquidaciones, pagos y desembolsos de capital en sociedades y préstamos. Gozaba de poderes especiales para abrir, prorrogar, cancelar o renovar cuentas corrientes, para otorgar documentos públicos y privados, para aceptar hipotecas y cualquier otra garantía real, para formalizar y ejecutar acuerdos de los órganos superiores del organismo, para todo tipo de actuaciones, actos y negocios jurídicos con entidades publicas y privadas, para realizar cuantos negocios fueran necesarios en materia tributaria, de subvenciones, ayudas, becas etc. Se dan por reproducidos los mencionados poderes aportados como documentos 65 a 70 de la demandada. En el desarrollo de sus funciones el actor gozaba de autonomía y poder de decisión.

El actor disponía de una tarjeta Visa Corporate Oro y de un teléfono móvil corporativo. Se dan por reproducidos los cargos de la mencionada tarjeta.

SEPTIMO.- El 7 de abril de 2010 la demandada notificó al actor el desistimiento de su relación laboral especial de alta dirección, con efectos del día 12, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 11.1 del Real Decreto 1382/85 de 1 de agosto y cláusula séptima del contrato de 1 de junio de 2008.

Se da por reproducida la citada comunicación obrante al folio 28.

Tras la entrega de la comunicación se abonó al trabajador 3778,16 € en concepto de indemnización de 7 días de salario por año de servicio, más 18936,18 € brutos por los días de preaviso omitidos.

OCTAVO.- El actor ha formulado con anterioridad diversas reclamaciones contra la demandada.

El 1 de diciembre de 2009 formuló reclamación previa, que fue seguida de demanda turnada al Juzgado nº 9, en reclamación de indemnización por el ejercicio de funciones de Director Financiero durante su etapa de Secretario General de la Agencia.

El 6 de abril de 2010 formuló reclamación previa a la vía judicial en relación con la reducción de salario llevada a cabo.

NOVENO.- Se da por reproducida vida laboral del actor.

DECIMO-PRIMERO.- Con posterioridad a la finalización de la relación laboral con la Agencia Idea, el actor, el 5 de mayo de 2010, tomó posesión como asesor técnico en la Intervención General de la Consejería de Hacienda y Administración Pública, en la que estuvo hasta el 30 de septiembre de 2010. En esa fecha pasó a ocupar un puesto de libre designación en la Agencia Tributaria de Andalucía.

DECIMO-SEGUNDO.- Agotada la vía previa, se presentó la demanda origen de los presentes autos.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que ha desestimado la demanda interpuesta por D. Artemio accionando contra el desistimiento de su relación laboral de alta Dirección efectuado por la empresa pública AGENCIA DE INNOVACIÓN Y DESARROLLO DE ANDALUCÍA el 12-4-2010, se alza aquél en suplicación articulando su recurso en tres motivos que formula con amparo procesal respectivo en los párrafos a (aunque por error se cita el c), b y c de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO: En el primero de los motivos del recurso, el demandante invoca un vicio de procedimiento del que considera debe derivar la nulidad de la sentencia dictada, argumentando que la misma incurre en incongruencia al no haber resuelto acerca de la lesión de la garantía de indemnidad que fue alegada en la demanda, y ello con base en reclamaciones anteriores pendientes de resolución (Reclamación Previa y demanda).

Se denuncia como infringidos los arts. 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , 24.1 de la Constitución Española , así como la Jurisprudencia que cita.

Como declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 8-11-2006 : 'se mantiene por la jurisprudencial constitucional y ordinaria que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes durante la sustanciación del proceso ( SSTC 186/2001, de 17/septiembre [ RTC 2001, 186] , F. 6 ; y 218/2004, de 29/noviembre [ RTC 2004, 218] , F. 2). También se afirma que la congruencia viene referida al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un «desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido» ( SSTC 20/1982, de 5/mayo [ RTC 1982 , 20 ] ; 136/1998, de 29/junio [ RTC 1998 , 136 ] ; 29/1999, de 8/marzo [ RTC 1999 , 29 ] ; 113/1999, de 14/junio ; 124/2000, de 16/mayo, F. 3 ; 182/2000, de 10/julio [ RTC 2000 , 182 ] ; 172/2001, de 19/julio ; 91/2003, de 19/mayo ; 114/2003, de 16/junio, F. 3 ; 8/2003, de 9/febrero [ RTC 2003, 8] , F. 4 ; 218/2004, de 29/noviembre [ RTC 2004, 218] , F. 2. STS 10/03/04 -cas. 2/2003 [ RJ 2004, 2595] -). Y al efecto, la indicada congruencia debe valorarse siempre «en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la parte dispositiva de la sentencia» ( SSTS 05/06/00 -rec. 2469/99 [ RJ 2000 , 5900] -; 25/09/03 - cas. 147/02 [ RJ 2003, 8380] -); o lo que es igual, el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos [partes] y objetivos [causa de pedir y petitum], en los que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi ( STC 136/1998, de 29/junio [ RTC 1998, 136] ).

Asimismo se dice que el principio de congruencia no alcanza a proteger a los litigantes de razonamientos jurídicos, en su caso, defectuosos o equivocados ( SSTC 97/1987 [ RTC 1987 , 97 ] ; y 88/1992, de 08/junio [ RTC 1992, 88] ); y que es compatible con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional del cambio del punto de vista jurídico expresado en el aforismo iura novit curia en cuya virtud los Jueces y Tribunales no están obligados, al motivar sus sentencias, a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes ( SSTC 88/1992 ; y 136/1998, de 29/junio ).

Igualmente se afirma que la incongruencia entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando esa desviación «sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal», con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes ( SSTC 177/1985 [ RTC 1985 , 177 ] ; 191/1987 [ RTC 1987 , 191 ] ; 20/1992, de 5/mayo ; 88/1992 [ RTC 1992 , 88 ] ; 369/1993 ; 172/1994 ; 311/1994 ; 111/1997 ; 220/1997 ; 136/1998, de 29/junio ; 215/1999, de 29/noviembre [ RTC 1999 , 215 ] ; 182/2000, de 10/julio 5/2001, de 15/enero ; 172/2001, de 5/mayo [ RTC 2001 , 172 ] ; 91/2003, de 19/mayo [ RTC 2003 , 91 ] ; 92/2003, de 19/mayo [ RTC 2003 , 92 ] ; y 218/2003, de 15/diciembre [ RTC 2003, 218] . STS 25/04/06 -cas. 147/05 [ RJ 2006, 2397] -).

2. Más en concreto se ha afirmado que la incongruencia omisiva o ex silentio se produce cuando «el órgano judicial deja sin respuesta a alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución» ( SSTC 16/1998, de 26/enero [ RTC 1998, 16] , F. 4 ; 215/1999, de 29/noviembre [ RTC 1999, 215] , F. 3 ; 86/2000, de 27/marzo [ RTC 2000, 86] , F. 4 ; 124/2000, de 16/mayo ; 156/2000, de 12/junio, F. 4 ; 33/2002, de 11/febrero, F. 4 ; 186/2002, de 14/octubre [ RTC 2002 , 186 ] ; 6/2003, de 20/enero ; 91/2003, de 19/mayo ; 92/2003, de 19/mayo ; 218/2003, de 15/diciembre ; 250/05, de 10/octubre [ RTC 2005 , 250 ] ; 264/05, de 24/octubre [ RTC 2005, 264] . SSTS 28/09/04 -cas. 29/03 [ RJ 2004, 7673 ] -; y 05/05/06 - rec. 18/05 -). De forma que presupone la existencia de un pronunciamiento judicial que resulta incompleto, por no darse respuesta a la pretensión o a alguna de las pretensiones formuladas por la parte, dejándola imprejuzgada ( SSTC 83/2004, de 10/mayo [ RTC 2004, 83] , F. 3 ; 146/2004, de 13/septiembre [ RTC 2004, 146] , F. 3 ; y 106/2005, de 9/mayo [ RTC 2005, 106] , F. 3). Y que son notas esenciales que identifican la infracción: de un lado, que conste el planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes a los efectos de fijar el fallo; por otra parte, que el órgano judicial en su resolución no dé respuesta a la misma; y como tercera nota identificadora, consecuencia lógica de la obligación de motivar las resoluciones judiciales, ha de señalarse la necesidad de que razonablemente no pueda deducirse del conjunto de la resolución la existencia de, al menos, una desestimación tácita de la cuestión planteada». Y «en estas circunstancias la falta de pronunciamiento sobre una determinada cuestión se convierte en una denegación tácita de justicia y resulta por lo tanto contraria al artículo 24.1 CE ( RCL 1978, 2836) » ( SSTC 53/1991, de 11/marzo [ RTC 1991 , 53 ] ; y 85/1996, de 21/mayo . [ RTC 1996, 85] STS 13/05/98 -cas. 1439/97 [ RJ 1998, 4645] -). O lo que es igual, para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia por omisión es preciso que se dé una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes para fijar el fallo; sólo así se daría una denegación tácita de justicia contraria al art. 24.1 CE [ STC 53/1991, de 11/marzo ] ( SSTS 13/05/1998 -cas. 1439/1997 -; y 25/04/2006-cas. 147/05 -)'.

En el presente caso debe reconocerse que ciertamente la juzgadora 'a quo' no ha efectuado expresa mención de las concretas causas por las que el demandante considera violada su garantía de indemnidad, pero con independencia de que puede extraerse de la lectura íntegra de la sentencia que la magistrada no ha encontrado relación entre los hechos invocados al respecto y la consecuencia del despido, lo cierto es que, en todo caso, ello no es motivo que con la nueva regulación de la Norma Procesal, Ley 36/2011, deba suponer un vicio de procedimiento no subsanable en fase de recurso. En efecto, el art. 202.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social dispone: 'Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal'.

De conformidad con lo indicado, tales alegaciones del recurrente, -hayan o no sido examinadas o conocidas por el Juzgado- serán analizadas, motivadas y resueltas por esta Sala. Para ello además, da pie el propio motivo del recurso, dado que el recurrente alega y defiende la nulidad del despido como si por la vía del art. 193 c) se tratara. Procederemos antes de su examen, a analizar el motivo de revisión fáctica del recurso, a fin de conformar un relato de Hechos Probados desde el que acometer el examen del derecho aplicado.

TERCERO: En el motivo formulado a través del cauce procesal del apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se interesan tres revisiones del relato histórico, en concreto relativas a los ordinales cuarto, sexto y séptimo.

I) Hecho Probado cuarto.

El ordinal, en su redacción actual señala: 'El 9 de febrero de 2010 el Consejo Rector de la Agencia Idea cesó al actor como Secretario General y adoptó acuerdo en virtud del cual se establecía como puesto de alto directivo el de Director de Administración y Finanzas'.

La redacción pretendida es la siguiente (en negrita lo añadido): 'El 9-2-2010 el Consejo Rector de la Agencia Idea cesó al actor como Secretario General y adoptó acuerdo en virtud del cual se establecía la estructura de la Agencia IDEA y se proponía tramitar una modificación normativa que permitiera fijar esos puestos como de alta dirección. Dicha tramitación de modificación normativa nunca fue aprobada por el Consejo de Gobierno'.

Lo solicitado no puede ser acogido, toda vez que el documento invocado consistente en un certificado expedido por el propio actor en su condición de Secretario del referido Consejo Rector de la Agencia el 9-2-2010 (folio 631 de los autos) que establece literalmente que en esa fecha el Consejo Rector de la Agencia Idea adoptó acuerdo en virtud del cual aprobaba la estructura de la Agencia IDEA. Se indica en tal documento 'aprobar' y no 'proponer la modificación'.

Y si bien en el Acta del 9-2-2010 se establece que se remitirá a la Viceconsejería de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa para su tramitación, es claro que ello no implica ni modificación normativa pendiente, ni ineficacia del Acuerdo, sino solo tramitación de lo acordado y aprobado.

Esta interpretación es acorde con lo dispuesto en el art. 10 i) de los Estatutos de la Agencia aprobados por Decreto 26/2007, de 6 de febrero , que designa como competencia del Consejo Rector: 'Aprobar a propuesta de la Dirección General de la Agencia, la estructura directiva de la Agencia y sus modificaciones, así como determinar las funciones atribuidas a ésta'.

Se trata por tanto la redefinición de los puestos y cargos de la Agencia, de una competencia del Consejo Rector, sin que se haya acreditado la necesidad de una modificación por vía normativa pendiente.

II) Hecho Probado sexto, segundo párrafo.

El ordinal, en su redacción actual establece, con referencia a las competencias y funciones del director financiero: 'El actor tenía firma autorizada en las cuentas de la Agencia Idea. Autorizaba y ordenaba transferencias, liquidaciones, pagos y desembolsos de capital en sociedades y préstamos. Gozaba de poderes especiales para abrir, prorrogar, cancelar o renovar cuentas corrientes, para otorgar documentos públicos y privados, para aceptar hipotecas y cualquier otra garantía real, para formalizar y ejecutar acuerdos de los órganos superiores del organismo, para todo tipo de actuaciones, actos y negocios jurídicos con entidades publicas y privadas, para realizar cuantos negocios fueran necesarios en materia tributaria, de subvenciones, ayudas, becas etc. Se dan por reproducidos los mencionados poderes aportados como documentos 65 a 70 de la demandada. En el desarrollo de sus funciones el actor gozaba de autonomía y poder de decisión'.

La disconformidad del recurrente se centra en primer lugar, en la expresión 'autorizaba y ordenaba transferencias, liquidaciones, pagos y desembolsos de capital en sociedad, préstamos', porque considera que lo que consta en los poderes es la facultad de ordenar transferencias pero solo de pagos ya acordados.

Tres son las escrituras públicas de apoderamientos que figuran en autos (29-5-2008, 16-2-2009 y 25-2-2010) y en todas se recoge la facultad de autorizar y ordenar transferencias si los pagos están previamente acordados por el Director General o el Presidente de la Agencia (folios 842 a 868 de los autos que se dan por reproducidos por la juzgadora de instancia).

Por otra parte, el poder otorgado el 26-2-2009 que se recoge a los folios 837 a 844 emitió cuando al actor lo nombraron Secretario General (el cargo lo ostentó del 13-1-2009 al 9-2-2010), por lo que no se refiere a su periodo como Director de Administración y Finanzas.

Por ello la precisión efectuada por el recurrente ha de tener favorable acogida y ha de ser incorporada al Hecho Probado.

También ha de acogerse la petición del recurrente al respecto de lo que debe añadirse a la facultad recogida en el ordinal examinado referido a la facultad de abrir, prorrogar, renovar y cancelar cuentas corrientes, puesto que en los poderes a esto se añade la expresión 'y actos que requiere la gestión de Tesorería hasta 450.000 €', inciso que ha de incorporarse al Hecho Probado examinado por recogerse fielmente en la escritura y resultar un extremo relevante.

Lo recogido en las escrituras de poderes analizadas guarda relación con lo dispuesto en los estatutos de IDEA ( Decreto 26/2007, de 6 de febrero), al describir y regular los órganos de la empresa, siendo así que el del Director de Administración y finanzas no aparece ni entre los órganos de Gobierno, Art. 5 (La Presidencia y el Consejo Rector) ni en el órgano de gestión ( la Dirección General Art. 12 y la Secretaría General, Art. 15). Parece en principio que cualquiera de los demás órganos que no se especifican en los Estatutos, dependan en mayor o menor medida de los anteriores. Estas referencias normativas, si bien no tienen acceso al relato fáctico, se efectúan con la finalidad de dar una mejor interpretación a los apoderamientos que se analizan para concretar las verdaderas competencias del puesto de trabajo del demandante, lo cual será determinante a su vez para fijar su naturaleza como relación laboral especial o común.

Por último se pretende que se haga constar, que en el desarrollo de sus funciones el actor no gozaba de autonomía ni poder de decisión, el cual era ostentado por los órganos de alta dirección del organismo, esto es, el Secretario General y el Directo General, y ello porque se trata de una valoración jurídica que no tendría encaje en el relato fáctico.

III) Hecho Probado séptimo, párrafos primero, segundo y tercero.

A) Párrafos primero y segundo, redacción actual: 'El 7 de abril de 2010 la demandada notificó al actor el desistimiento de su relación laboral especial de alta dirección, con efectos del día 12, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 11.1 del Real Decreto 1382/85 de 1 de agosto y cláusula séptima del contrato de 1 de junio de 2008.

Se da por reproducida la citada comunicación obrante al folio 28'.

Se pide que se indique que la extinción del primer contrato de 1-6-2010 tuvo lugar el 13-1-2010 por suscripción de otro como Secretario General de Alta Dirección, y a partir del 9-2-2008 lo que estuvo vigente fue un contrato verbal. De ello infiere el recurrente que el último contrato no es continuación del primero, que aquél no ha estado suspendido, y que por tanto la indicación en el ordinal de que la empresa lo despidió 'por entender que el contrato era de alta dirección', es la correcta, dado que, según el actor sostiene, tal no era la naturaleza del contrato.

Esta especificación es irrelevante por obvia, toda vez que resulta evidente que la empresa lo despidió conforme a la naturaleza de la relación que consideraba que aquél mantenía, siendo la verdadera naturaleza de ésta una cuestión que habrá de decidirse al examinar los motivos de censura jurídica, al tratarse de una valoración jurídica y no fáctica.

Por otra parte, la existencia de un contrato verbal no se acredita dado que el documento en que se apoya es el testimonio de Secretario General de la Agencia, aunque se haya introducido en el procedimiento por vía de informe. Y tal prueba no es admisible en suplicación, siendo así que en cualquier caso no acredita lo pretendido, puesto que el recurrente solo toma lo que le interesa de la respuesta de aquél y es claro que no se limita a indicar lo que el recurrente refleja. Finalmente señalar que las fechas indicadas por el recurrente no tienen reflejo alguno en los documentos que invoca para la revisión, y hemos de suponer que se ha incurrido en un error material.

B) Párrafo tercero, redacción actual: 'Tras la entrega de la comunicación se abonó al trabajador 3778,16 € en concepto de indemnización de 7 días de salario por año de servicio, más 18936,18 € brutos por los días de preaviso omitidos'.

Se indica que las citadas cantidades están equivocadas, dado que lo que se fijó finalmente como indemnización fueron 2.950,88 y respecto de la liquidación, la empresa no le entregó cantidad alguna por entenderla compensada con un préstamo concedido por la Agencia. De la liquidación contenida en el folio 31 se constata la compensación efectuada por la empresa. Debe estimarse lo solicitado, aun cuando no entendemos que sea un extremo relevante para el fallo.

CUARTO: En el motivo de censura jurídica se denuncia la infracción de los arts. 1 , 11 y 9 del RD 1382/1985 , 45 del Estatuto de los Trabajadores , así como de la Jurisprudencia dictada en la materia. Ponemos en relación así mismo en este motivo todo lo razonado en el primero, en el que el recurrente debatía la existencia de una represalia como causa del despido.

Respecto de la violación de un derecho fundamental, -en concreto alega el recurrente la vulneración de la garantía de indemnidad por deberse el despido a las previas reclamaciones interpuestas por aquél-, lo cierto es que en principio, dada la libertad de la empresa para despedir al alto cargo (desistimiento) sin necesidad de causa y con una específica indemnización, (7 días por año de servicio), lo cierto es que la pérdida de confianza en el alto cargo (dada la naturaleza de las funciones que se le encomiendan) es una causa que hace razonable su cese, siendo por ello que la normativa que regula esta relación laboral especial, descausaliza el despido de estos trabajadores. Pero ello no puede entenderse aplicable al supuesto en que la causa lleve implícita la infracción de un derecho fundamental. En definitiva, esa facultad de extinguir la relación libremente, desaparece cuando la decisión supone una represalia por el legítimo ejercicio de sus derechos por parte del trabajador ( Sentencia TSJ Aragón 14-3-2007 , Sevilla 2-2-2009 , 1-7-2009 )

Debemos precisar que dejamos sentado lo anterior sin perjuicio de determinar posteriormente si las condiciones en que se prestó el trabajo responden a un contrato de alta dirección como sostiene la empresa, o se trata de una relación laboral común como mantiene el demandante.

Para determinar si el despido es nulo por la causa alegada por el recurrente, debemos iniciar el examen recordando el tratamiento de la garantía de indemnidad en nuestro Derecho, al respecto de la cual, el Tribunal Supremo declaró en sentencia de STS 17-6-2008 : '....respecto de la «garantía de indemnidad», hemos de resaltar que para la doctrina constitucional, el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza [...] En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 14/1993, de 18/enero [ RTC 1993 , 14 ] ; 54/1995, de 24/febrero [ RTC 1995, 54] , F. 3 ; 197/1998, de 13/octubre [ RTC 1998, 197] F. 4 ; 140/1999, de 22/julio, F. 4 ; 101/2000, de 10/abril, F. 2 ; 196/2000, de 24/julio ; 199/2000, de 24/julio [ RTC 2000, 199] , F. 4 ; 198/2001, de 4/octubre [ RTC 2001, 198] , F. 3 ; 55/2004, de 19/abril [ RTC 2004, 55] , F. 2 ; 87/2004 / de 10/mayo [ RTC 2004, 87] , F.2 ; 5/03, de 20/enero F. 7; 38/2005, de 28/febrero, F. 3 ; 144/2005, de 6/junio, F.3 ; 171/2005, de 20/junio, F. 3 ; 16/2006, de 19/enero ; 44/2006, de 13/febrero ; 65/2006, de 27/febrero [ RTC 2006 , 65 ] ; 120/2006, de 24/abril [ RTC 2006 , 120 ] ; 138/2006, de 8/mayo [ RTC 2006, 138] , F. 5. Y en el mismo sentido, la STS 06/10/05 - rec. 2736/04 [ RJ 2005, 7875] -).

De ello «se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental» [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 apartado g ET [ RCL 1995, 997] ] ( SSTC 5/2003, de 20/enero [ RTC 2003, 5] F. 7 ; 38/2005, de 28/febrero [ RTC 2005, 38] F. 3 ; 177/2005, de 20/junio [ RTC 2005, 177] , F. 3 ; 120/2006, de 24/abril [ RTC 2006, 120] , F. 2 ; y 138/2006, de 8/mayo [ RTC 2006, 138] , F. 5).

Cuando el trabajador invoca que la decisión empresarial tiene carácter discriminatorio por vulneración de un derecho fundamental, generando una sospecha o presunción a favor de tal alegato, corresponde al empresario acreditar lo adecuado de su decisión y que la misma no comporta violación de los derechos fundamentales. No se impone al empresario que pruebe la no discriminación o la no lesión del derecho fundamental, sino que acredite la existencia de los hechos motivadores de su decisión, así como su entidad desde el punto de vista de la medida adoptada, debiendo los órganos de la jurisdicción social alcanzar y expresar la convicción de ser enteramente extraño a una conducta discriminatoria, de modo que pueda estimarse que la decisión en todo caso habría tenido lugar verosímilmente por existir causas suficientes, razonables y serias para entender como razonable la decisión empresarial y para que opere este desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, STC. 266/1993, de 20 de septiembre ( RTC 1993, 266) , sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil', STC. 207/2001, de 22 de octubre ( RTC 2001, 207) , o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación, STC. 308/2000, de 18 de diciembre ( RTC 2000, 308) y para que se produzca la inversión pretendida por la recurrente, no basta con que se demuestre tal dato objetivo, sino que, a partir de tal constatación, es preciso alegar circunstancias concretas en las que fundamentar la existencia de un presumible trato discriminatorio. En la medida en que no basta la mera alegación, sino la muestra de un panorama indiciario, no puede apreciarse una valoración incorrecta de la carga de la prueba por parte de los órganos judiciales por el hecho de que la empresa no haya probado la existencia de una causa real suficiente y seria que acredite que la decisión es ajena a un motivo discriminatorio, STC. 41/2002, de 25 de febrero ( RTC 2002, 41) y llegando a este supuesto, aportada la prueba verosímil, corresponderá al empresario, acreditar que el despido es enteramente extraño a una conducta discriminatoria, de modo que pueda estimarse que el mismo en todo caso, habría tenido lugar por existir causas suficientes, razonables y serias para entender como adecuada la decisión empresarial.

Ahora bien, la aplicación de la anterior doctrina a los casos en los que el trabajador está sometido a esta relación especial, está sujeta a ciertas matizaciones. Resulta complejo acreditar en una relación especial de trabajo -la de Alta Dirección- en la que el cese no necesita de causa alguna, el hecho de que no mueve a la empresa una intención discriminatoria o vulneradora de derechos fundamentales cuando se presentan indicios de tal conducta. Por otra parte, la posibilidad de que el trabajador blinde su puesto de trabajo (que la norma ha querido que su mantenimiento se deje a la libre voluntad de la empresa, RD 1382/1985), con la presentación de una reclamación o la interposición de una demanda, exige -entendemos- algo más que un mero indicio, aunque no estemos exigiendo una prueba plena. En el presente caso, los hechos en los que basa el actor la represalia que alega son la Reclamación Previa presentada el 1-12-2009 y seguida de demanda solicitando indemnización por el trabajo prestado como Director financiero durante su etapa como Secretario General de la Agencia, y posteriormente la Reclamación Previa interpuesta el 6-4-2010 sobre reclamación salarial. Ciertamente tales reclamaciones no son objeto de este litigio, pero merecieron ser explicadas para que el Juzgado antes y ahora la Sala, pudiera decidir si las mismas obedecieron a unos mínimos de razonabilidad y de previsibilidad de éxito, porque lo que hasta ahora conocemos es que la reducción de salarios que fue impugnada por el actor surgió tras la reforma legal que topó las retribuciones de los altos cargos. Con ello no nos estamos pronunciando sobre lo ajustado a derecho o no de tales reclamaciones (ni podemos hacerlo, por no ser objeto de este procedimiento, ni habérsenos posibilitado por el recurrente, como ya hemos indicado)

Por otra parte, respecto de la primera de las reclamaciones, la misma en nada impidió que el actor continuara trabajando sin problemas en su puesto de alto directivo, debiendo considerarse que el dilatado tiempo transcurrido desde la reclamación hasta el cese por desistimiento del empleador rompen la conexión causa-efecto entre ambos hechos. Por otra parte, en cuanto a la última de las reclamaciones, se presentó en el Registro General de la Junta de Andalucía (folio 409), tan solo un día antes del despido, lo que hace difícil pensar en una acción represaliante tan inmediata. De hecho el actor, sin prácticamente solución de continuidad, sigue prestando servicios con cargos de dirección, como asesor, o con designaciones de libre disposición dentro de la esfera de las Administraciones Públicas y sus empresas. Bien es cierto que la empresa demandada, aun cuando de capital público, tiene personalidad jurídica propia que la separa de las distintas administraciones, aunque con relaciones, en su caso, de tutela. Pero con ello queremos evidenciar que las alegadas represalias no han impedido al trabajador mantener y conseguir trabajos en la esfera de la Junta de Andalucía, lo que junto a los demás razonamientos que hemos efectuado lleva a concluir en lo forzado de considerar existente una represalia.

El motivo que debate la nulidad, en consecuencia, no se estima.

QUINTO: Por último, las alegaciones del demandante van dirigidas a convencer a la Sala de que la relación laboral que ostentaba no era de alta dirección sino laboral común, y para ello se sostiene que aquél no desarrollaba las funciones inherentes a la titularidad de la empresa, para con base en ello, intentar conseguir un pronunciamiento de despido improcedente que lleve aparejada la indemnización prevista en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores , sensiblemente superior a la del alto cargo.

Como declaró esta misma Sala en sentencia dictada en el recurso 3793/2008 , 'Conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS de 5 de julio de 1990 , 23 octubre 1989 , 15 abril 1985 , 21 julio 1988 ) los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes, debiendo estarse para determinar su auténtica naturaleza a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre el nomen iuris, empleado por los contratantes, de tal manera que la determinación de la naturaleza y carácter de la relación que une a las partes no es algo que quede a la libre disposición de éstas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual. Por eso, siendo en el análisis de la calificación del nexo laboral como común o de Alta Dirección intrascendente la denominación que las partes le den al contrato, hay que analizar si concurren los requisitos necesarios para que la relación se considere como incluida dentro del ámbito del RD 1.382/1985 de 1 de agosto , según establecen, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1.990 , 13 de noviembre de 1.991 , 17 de junio de 1.993 , 4 de junio de 1999 y 17 de diciembre de 2004 ): a) que el interesado ejercite poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, lo que implica fundamentalmente la capacidad de llevar a cabo actos y negocios jurídicos en nombre de tal empresa, y de realizar actos de disposición patrimonial, teniendo la facultad de obligar a ésta frente a terceros ; b) que esos poderes afecten a los objetivos generales de la compañía, no pudiendo ser calificados como tales los que se refieran a facetas o sectores parciales de la actividad de ésta; y c) que el ejercicio de estos poderes se efectúe con autonomía y plena responsabilidad, con la sola limitación de los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona física o jurídica que ostente la titularidad de la empresa'. Matiza el Alto Tribunal ( SSTS de 4 de junio y 17 de diciembre de 2004 ) que 'uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos'; debiendo, por ello, desarrollarse la prestación de servicios con 'autonomía y plena responsabilidad' a través del ejercicio de 'poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma' ( SSTS de 24 de enero y 12 de septiembre de 1990 , 2 de enero de 1992 y 22 de abril de 1997 ), autonomía 'que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrán de entenderse excluidos del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común'. Lo que, en definitiva, caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección -sostiene dicha doctrina- 'es la participación en la toma de decisiones, en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial'; concluyéndose -desde una restrictiva interpretación del concepto de alto cargo- que sólo lo es quien desarrolla 'funciones de rectoría superior en el marco de la empresa' ( SSTS de 24 de enero de 1990 y 2 de enero de 1991 )'.

Partiendo de que el actor suscribe todos sus contratos como alto cargo, debe analizarse si la índole de sus competencias y funciones (en los contratos cuya naturaleza se controvierte, que son los de Director de Administración y Finanzas) realmente coincide con las exigencias de una relación laboral de tal naturaleza, o por el contrario nos hallamos ante una relación laboral común, toda vez que el nomen iuris del contrato no determina, como hemos indicado, su naturaleza por sí solo. Del relato fáctico modificado tras las revisiones efectuadas, se puede constatar que sus competencias relativas a pagos necesitan de previo acuerdo de órganos superiores, reduciéndose sus facultades fundamentalmente a la ejecución de ejecución de acuerdos o instrucciones previas, como por otra parte, es lo que se deriva de la aplicación de la normativa estatutaria de la Agencia demandada. Es por ello que considerar que con esas potestades derivadas y limitadas por la exigencia de previas autorizaciones, se están ejercitando poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, no es posible que se admita, dado que se carece de la capacidad efectiva de llevar a cabo actos y negocios jurídicos en nombre de la empresa, al menos de forma plenamente autónoma, y así mismo de realizar actos de disposición patrimonial, teniendo la facultad de obligar a aquélla frente a terceros, también de forma independiente ; por otra parte las facultades que figuran en los poderes examinados no puede decirse que realmente afecten a los objetivos generales de la compañía, al referirse más bien a facetas o sectores parciales de su actividad.

Lo razonado impone la estimación del recurso en este punto, al constatarse que los contratos suscritos por el demandante como Director de Administración y Finanzas no pueden ser calificados como de alta dirección.

Ello conlleva que no le sea de aplicación el Régimen legal de aquéllos, establecido en el RD 1382/85, sino el general del Art. 56 del Estatuto de los Trabajadores , que en la redacción que presentaba en la fecha del despido (12-4-2010) disponía: '1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación previstos en el párrafo b) de este apartado 1, o el abono de las siguientes percepciones económicas que deberán ser fijadas en aquélla:

a) Una indemnización de cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades.

b) Una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación'.

Partiendo de un salario a efectos de despido de 225,43 €/día (Hecho Probado quinto), y de una antigüedad de 1-6-2008, correspondería una indemnización de 19.443,33 €.

Respecto de los salarios de tramitación, habrán de tenerse expresamente en cuenta las reducciones y descuentos correspondientes a los trabajos iniciados por el demandante una vez extinguido su contrato con la demandada, por razones de incompatibilidad de ambas percepciones.

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Artemio contra la sentencia de fecha 13/07/12, dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Sevilla , Autos nº 717/10, seguidos a instancia de D. Artemio , contra la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía y, en consecuencia, REVOCAMOS la Resolución impugnada, declaramos la improcedencia del despido del actor efectuado el 12-4-2010, y condenamos a la empresa demandada a que, a su elección, que deberá manifestar por escrito o comparecencia ante la Secretaría de esta Sala, dentro de los cinco días hábiles siguientes a aquel en que se le notifique esta sentencia, readmita al accionante en su puesto de trabajo o le abone una indemnización ascendente a 19.443,33 €, con advertencia de que si no opta en el plazo indicado procederá la readmisión y, en ambos casos, pagará al demandante una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir por éste desde el día del despido, inclusive, hasta el de la notificación de esta sentencia al condenado, exclusive, debiendo tenerse expresamente en cuenta la aplicación de reducciones y descuentos correspondientes a los trabajos realizados por el demandante una vez extinguido su contrato con la demandada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósito y Consignaciones' número 4.052 0000 65 - .../.. (reseñado en puntos suspensivos número de recurso y año) del Banco Santander, oficina urbana Jardines de Murillo, sita en Avda. Málaga, nº 4 de Sevilla; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala, haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banco Santander, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35., especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso' .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 29 de octubre de 2014