Sentencia Social Nº 2653/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2110/2010 de 28 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent núm. 2110/2010

Recurso contra Sentencia núm. 2110/2010

Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrián

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a veintiocho de septiembre de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2653/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 2110/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante , en los autos núm. 949/2009, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de D. Teodulfo , asistido del Letrado D. Salvador Cervera Reus, contra el AYUNTAMIENTO DE VILLAJOYOSA, representado por el Letrado D. José Luis Navarro Llorca, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 15 de febrero de 2010, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones , promovida por D. Teodulfo, frente a AYUNTAMIENTO DE VILLAJOYOSA, sobre DESPIDO, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor D. Teodulfo , con DNI nº NUM000, ha venido prestando servicios para el Ayuntamiento demandado como peón, y con un salario de 1407,17 euros mensuales incluida prorrata de pagas extras. El actor inició su relación laboral con el ayuntamiento demandado el 11.06.01, suscribiendo contrato temporal eventual por circunstancias de la producción, como peón de playa por tiempo de seis meses y con arreglo a las bases aprobadas por sesión ordinaria de la Comisión de Gobierno de 2.05.01. La base décima establecía la creación de una Bolsa de Trabajo cuyos integrantes podrían ser nuevamente llamados según orden de puntuación obtenida para proveer vacantes o sustituciones de otros puestos coyunturales de igual clase y mediante contratación laboral temporal. . Conforme a la propuesta del Tribunal calificador de la oposición, mediante Decreto de Alcaldía nº 1534 de 12 de junio se procedió a la contratación del actor. Se cursó la baja del actor con fecha 10.12.01.- Mediante Decreto nº 553, de 13 de marzo de 2002 se procedió a la contratación temporal del actor , bajo la modalidad de obra o servicio, y otros cuatro trabajadores más provenientes de la bolsa de trabajo, antes referida, y ello para los trabajos de reparación, mantenimiento y limpieza de playas durante Semana Santa , con efectos de 11.03.02 hasta el 2.04.02, fecha en que causa baja.- En el B.O.P. de Alicante de 20.02.02 se publicó las Bases de convocatoria para la provisión en propiedad de tres plazas de peón playas. En la base décima se preveía la creación de una nueva Bolsa de trabajo por orden de puntuaciones de los aspirantes que hubieran superado como mínimo el primer ejercicio. El actor pasó a integrarse en dicha bolsa, con el número 27 de orden (acta de 20.05.02).- Procedente de esta bolsa de trabajo, se contrató nuevamente al actor mediante Decreto de alcaldía de 9.04.03, nº 2061 , con contrato temporal por obra o servicio como peón de playas con efectos de 11 de abril y por tiempo de seis meses, siendo baja el 10.10.03 (Resolución de concejal delegado de Personal de 25.09.03).- Por Decreto de Alcaldía nº 312, de 2 de febrero de 2004, se procedió la aprobación de bases de convocatoria para la creación y constitución de una nueva bolsa de trabajo de peones de playa para contrataciones laborales temporales por seis meses. En el Acta de la sesión celebrada el 25.03.04, se procedió a la constitución de la bolsa, figurando el actor con nº 35 de orden. . Dado el número obtenido, el actor no fue contratado.- Por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local celebrada el 15.03.04, se aprobaron las ayudas para el Programa de Ayuda Municipal al Desempleo Agrario. En las bases se establecían la solicitud a la Oficina del Servef de Villajoyosa de un número de desempleados de la rama agrícola en número igual o superior a cinco. Por Decreto de Concejal delegado de Personal nº 1173, de 8 de abril , se procedió a la contratación del actor y otros cuatro más, como peones agrícolas, para la ejecución del programa antes dicho, con efectos de 13.04.04 y hasta que con fecha 12.11.04 , se procedió a la baja del actor (Resolución nº 3725, de 12 de noviembre).- Mediante Resolución nº 1306, de 20.04.05, procedente de la bolsa aprobada por Decreto de febrero de 2004, correspondiendo al actor el turno de llamamiento se procedió a su contratación temporal como peón de playas por tiempo de seis meses, con efectos de 3.05.05 y hasta el 2.11.05 (Resolución 3472, de 27.10.05).- Por Resolución de 15.06.06 de la Consellería de Economía Hacienda y Trabajo , se concede al Ayuntamiento de Villajoyosa una subvención para la contratación temporal de un trabajador desempleado para realizar trabajos de excavaciones arqueológicas. Por Resolución de concejal de delegado de personal nº 2298, de 3 de julio se procedió a la contratación temporal del actor como peón de arqueología, con efectos de 12.07.06 hasta el 31.10.06 (Resolución nº 3183, de 18 de octubre).- Por decreto de Alcaldía nº 1685, de 23 de mayo de 2006, se procedió a la creación de una nueva bolsa de trabajo de peones de playa , conforme ala as bases de la convocatoria aprobada por Resolución de Alcaldía 910, de 21 de marzo, figurando el actor en el nº 21, por lo que se procedió a su contratación temporal por periodo de seis meses , como peón de playa con efectos de 2.06.08 y hasta el 1 de diciembre (Resolución de concejal delegado de personal nº 4383, de 1 de diciembre).- (expediente aportado por el Ayuntamiento).- SEGUNDO.- El actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón, por Sentencia del juzgado de lo Social nº 6 de Alicante, en fecha 15.12.08 . El INSS inició pago de pensión el 13.03.08 hasta el 1.06.08, interrumpiendo el pago por incompatibilidad con profesión habitual hasta el 2.12.08 (sentencia de incapacidad e informe del INSS, unido a autos).- TERCERO.- En fecha 3.06.09, y a propuesta de la Concejalía de Turismo de fecha 20.05.09 se procedió al llamamiento, oferta y contratación laboral temporal de ocho peones de playa provenientes de Bolsa de Trabajo constituida por resolución nº 1340, de 6.04.09 conforme a las bases aprobadas pro Decreto 455 de 5.02.09. El actor no fue llamado , figurando con nº de aspirante 121, (doc. nº 17 del ramo de prueba de la parte actora).- CUARTO.- El actor ante los llamamientos efectuados formuló reclamación previa el 19.06.09 entendiendo que su falta de llamamiento era despido., que fue desestimada por Resolución expresa de 3.07.09.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado en debida forma por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- En dos motivos se estructura el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Cinco de los de Alicante que desestima la demanda por despido, al no considerar como tal la falta de llamamiento del actor en fecha 3-6-09 .

El primer motivo del recurso que ha sido impugnado de contrario, conforme se indicó en los antecedentes de hecho, se introduce por el apartado b del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) y pretende diversas revisiones fácticas. La primera atañe al hecho probado primero en el que se recoge con profusión de detalles el iter laboral del actor para el Ayuntamiento demandado y en su lugar se propone la siguiente redacción apoyada en el informe de vida laboral del demandante: "El que suscribe ha venido prestando sus servicios para el Ayuntamiento de Villajoyosa como fijo discontinuo en diversas temporadas, con la categoría de peón de mantenimiento, salario de 1.407,17 euros, incluido el prorrateo de pagas extra. Así dicha prestación se ha realizado en los en los (sic) siguientes períodos:

11-06-2001 a 10-12-2001 (183 días) (eventual por circ. de la producción)

11-03-2001 a 2-04-2002 (23 días) (obra o servicio)

11-04-2003 a 10-10-2003 (183 días) (eventual por circ. de la producción)

13-4-2004 a 12-11-2004 (214 días) (obra o servicio determinado)

03-05-2005 a 02-11-2005 (184 días) (eventual por circ. de la producción)

12-07-2006 a 31-10-2006 (112 días) (obra o servicio determinado)

02-06-2008 a 01-12-2008 (183 días) (eventual por circ. de la producción)"

La modificación postulada no se puede acoger por cuanto que el informe de vida laboral es acorde con la redacción original del hecho combatido y esta además es más minuciosa, sin que se constate error alguno en su contenido , teniendo que recordar que es al Juez de instancia al que corresponde fijar las premisas fácticas de su resolución obtenidas de los elementos de convicción sin que pueda prevalecer sobre ellas las postuladas por las partes, salvo que aquellas se evidencien erróneas lo que no sucede en el presente caso.

La segunda revisión afecta a los hechos probados segundo y tercero para los que propone el siguiente tenor: "Habiéndose incorporado a principios de junio de 2008 varios peones y no habiendo sido llamado el actor debe entenderse que se trata de un DESPIDO IMPROCEDENTE, entendiendo que la relación laboral reclamada corresponde a un FIJO DISCONTINUO DE FECHAS INCIERTAS."

Tampoco esta modificación puede prosperar en primer lugar porque no se apoya en medio de prueba documental o pericial, en realidad no se aduce ningún medio de prueba en su apoyo , en segundo lugar porque recoge valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo y en tercer lugar porque el actor sí que fue llamado el 2-6-08, prestando servicios desde dicha fecha hasta el 1-12-08, como se evidencia de la redacción del hecho probado primero e incluso de la modificación de dicho hecho que había propuesto la defensa del demandante.

SEGUNDO.- El correlativo motivo del recurso que se encuadra en el apartado c del art. 191 de la LPL contiene la censura jurídica de la Sentencia de instancia y contiene dos apartados si bien en ambos se combate el carácter causal de la contratación temporal del demandante, por lo que se examinarán conjuntamente.

En el primer apartado se denuncia la infracción del art. 15.1.b del Estatuto de los Trabajadores (contrato eventual por cirv. de la producción) y del art. 15.1 .a) (contrato para obra o servicio determinado). Razona el demandante que al no estar suficientemente identificada la obra o servicio para el que se contrató al actor ni constando la acumulación de tareas en los contratos de trabajo de carácter eventual y ser la limpieza de las playas una actividad que se debe realizar durante todo el año y en todo caso en verano y otoño por su mayor utilización, debería requerirse el contrato de fjo-discontinuo , no el eventual.

En el segundo apartado se imputa a la Sentencia de instancia la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos que ha de cumplir el contrato de trabajo de obra o servicio determinado y el contrato eventual.

La cuestión controvertida se centra en dilucidar, como hace la sentencia del juzgado, si el demandante ostenta o no la condición de trabajador fijo- discontinuo. En este punto conviene recordar la doctrina establecida por la Sentencia del T.S. , Sala de lo Social de Social sección 1 del 17 de Mayo del 2010 ( ROJ: S.T.S. 2735/2010), Recurso: 3740/2009 que haciéndose eco de otras Sentencias del mismo Tribunal señala que "la diferencia entre un trabajador eventual y un indefinido discontinuo radica precisamente en que, mientras el trabajo eventual está justificado cuando " la necesidad de trabajo es, en principio , imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular ", la de indefinido discontinuo se produce " cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad ".

En el presente caso el demandante ha trabajado como peón de playa del 11-6-01 al 10-12-01, del 11-3-02 al 2-4-02, del 11-4- 2003 al 10-10-03, posteriormente , en el año 2004 no fue llamado para prestar servicios como peón de playa porque fueron llamados otros trabajadores que estaban como el actor en la Bolsa de Trabajo constituida por el Ayuntamiento de Villajosa, pero con mejor nº si bien el demandante fue llamado para prestar servicios como peón agrícola, trabajo que desarrolló del 13-4-04 al 12-11-04, volviendo a ser llamado de nuevo para trabajar como peón de playa del 3-5-05 al 2-11-05, tras lo cual fue llamado como peón de arqueología del 12-7-06 al 31-10-06, volviendo finalmente a trabajar como peón de playa del 2-6-08 al 1-12-08. De los datos expuestos cabe concluir que en efecto el actor ostentaba la condición de fijo-discontinuo como peón de playa del Ayuntamiento demandado ya que prácticamente todos los años ha trabajado como peón de playa, excepto en el año 2004 y en el año 2007, lo que evidentemente no extingue su relación laboral como fijo-discontinuo, el cual mantiene dicha condición aunque no sea llamado alguna temporada por haber disminuido la necesidad de trabajo en dicha temporada y hayan otros trabajadores con mejor derecho a ser llamados , bien por su antigüedad, bien por el nº que ostenten en la bolsa de Trabajo. Ahora bien dicho lo anterior y aun reconociendo que el actor fuera trabajador fijo-discontinuo como peón de playa en el ayuntamiento de Villajoyosa ello no significa que la falta de llamamiento del actor en el año 2009, en concreto el 3-6-09 constituya un despido ya que no puede desconocerse que el demandante fue declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de peón por Sentencia del Juzgado de lo Social n.º Seis de los de Alicante de fecha 15-12-08, y la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual es causa de extinción del contrato de trabajo, conforme se desprende de lo establecido en el art. 49.1.e) del Estatuto de los Trabajadores, sin perjuicio de lo establecido en el art.48.2 del mismo Texto legal , excepción la prevista en este último precepto que no concurre en el presente caso ya que no consta que el órgano de calificación haya establecido que la situación del demandante vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al trabajo. Así las cosas se ha de concluir que aun reconociendo que el actor ostentaba la condición de trabajador fijo-discontinuo de peón de playa del Ayuntamiento de Villajoyosa, como su relación laboral se extinguió al ser declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de peón, ya no existía obligación alguna de llamarle en la campaña de peones de playa del año 2009 y por lo tanto su falta de llamamiento no constituye despido , por lo que siendo en definitiva esta la conclusión alcanzada por la Sentencia de instancia procede la desestimación del recurso y la confirmación de aquélla aunque por fundamentos jurídicos no del todo coincidentes.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Teodulfo, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social n.º Cinco de los de Alicante y su provincia, de fecha 15 de febrero de 2010, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el ayuntamiento de Villajoyosa; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300'ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 ye l número de procedimiento y el año. Asimismo , de existir condena dineraria, deberá actuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia , con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.