Sentencia Social Nº 2654/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1640/2015 de 01 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2014 0000405

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001640 /2015MCR

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000078 /2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Leonardo

ABOGADO/A:JOSE NOGUEIRA ESMORIS

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR

ILMA. SRA. D. BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a dos de mayo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001640 /2015, formalizado por el/la letrado D/Dª JOSE NOGUEIRA ESMORIS, en nombre y representación de Leonardo , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000078 /2014, seguidos a instancia de Leonardo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Leonardo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha tres de Febrero de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero.- D. Leonardo , nacido el NUM000 de 1.963, figura afiliado a la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, coi el número NUM001 , con profesión habitual propietario de empresa de limpieza'.

La base reguladora asciende a 548,25 €/mes.

Segundo.- Por D. Leonardo , se solicitó ante la Dirección Provincial de A Coruña, del Instituto Nacional de la Seguridad Social, prestación por incapacidad permanente derivada de enfermedad común, el cual previo informe médico emitido el día 24 de octubre de 2.013, el Equipo de Valoración de Incapacidades formuló dictamen propuesta el 30 de octubre de 2.013, dictándose por Dirección Provincial de A Coruña M Instituto Nacional de la Seguridad Social, resolución en fecha de 5 de noviembre de 2.013, en la que se deniega la prestación de incapacidad por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de incapacidad permanente.

Tercero.- Por D. Leonardo , en el plazo conferido, formuló reclamación previa interesando la declaración de incapacidad permanente parcial o total, resolviendo la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 20 de diciembre de 2.013, en el sentido de desestimar la reclamación.

Cuarto.- El actor ha sido diagnosticado con cuadro clínico residual de: 'ictus isquémico en territorio arteria cerebral media izquierda en 07-2011; secuelas de mínima diafasia motora; hipertensión arterial; tendinitis calcificante bilateral; episodios de lumbociatalgia derecha a estudio', que le ocasionan limitación orgánica y funcional 'mínima diafasia motora; algias osteoarticulares; episodios de lumbociatalgia derecha a estudio (pendiente de valoración traumatología)', que suponen 'limitado para tareas de sobrecarga raquídea, deambulación prolongada en fases de agudización'.

Quinto.- Se agotó la vía administrativa previa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por d. Leonardo , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en consecuencia debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones contra la misma articuladas.

CUARTO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso

La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se pretendía el reconocimiento de una incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial derivada de enfermedad común.

La demandante recurre en suplicación al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS , solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se le declare en situación de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial.

La parte demandada (INSS) no impugnó el recurso interpuesto.

SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS

La parte recurrente discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS :

-Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 . Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novode toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 )

-Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R. 970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como señalamos en nuestra sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.'

Siendo esto así, la parte recurrente interesa que se revise el hecho probado cuarto quedando redactado de la siguiente forma: ' El actor ha sido diagnosticado con cuadro clínico residual de: Ictus isquémico en territorio arteria cerebral media izquierda en 07/2011; secuelas de mínima diafasia motora; hipertensión arterial; tendinitis calcificante bilateral; episodios de lumbociatalgia derecha a estudio (pendiente de valoración traumatológica); que suponen limitado para tareas de sobrecarga raquídea, deambulación prolongada en fases de agudización. En la exploración miográfica, muestra sufrimiento radicular activo, más evidente en el nivel L5 derecho. Marcada pérdida axonal motora y signos evidentes de denervación activa. Los datos de EMG sugestivos de afectación radicular leve- moderado en musculatura a nivel S1 derecho y sin signos de denervación activa'.

Invoca como prueba documental a tal efecto el informe del Dr. Carlos Alberto al folio 20 de autos. Tal informe del que no consta haya sido emitido por un facultativo de la sanidad pública en su condición de tal, pues no existe referencia al servicio público de salud en el mismo no puede desvirtuar ni las conclusiones de la juzgadora de instancia, fruto de una valoración en conjunto de la prueba documental expresada en la fundamentación jurídica de la sentencia, ni en especial la preminencia que tal juzgadora otorga al dictamen propuesta del EVI a la hora de redactar el hecho probado de la resolución de instancia que incluye el cuadro de dolencias y limitaciones. Y ello dado que tal equipo ha valorado conjuntamente las dolencias de la parte demandante y los informes en el expediente, además de presentar una especialización en la valoración, a efectos médico laborales, de cuadros clínicos como el que nos ocupa. No constatándose, por otro lado, un error evidente en la juzgadora de instancia en la valoración de la prueba en autos, que pueda deducirse del informe referido.

Por ello se desestima la revisión de hechos probados pretendida.

TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS

La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS ' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'. Señala a tal efecto la infracción del art. 137.4 LGSS ; en cuanto no se apreció el grado de incapacidad permanente total solicitado.

Como precisiones previas a la resolución del recurso, hay que señalar que:

Esta Sala entiende que no resulta de aplicación al caso de autos, vistos los hechos enjuiciados y la fecha de la resolución controvertida, el texto refundido de la LGSS aprobado por RD Legislativo 8/2015, que entró en vigor el 2 de enero de 2016; sino el anteriormente vigente texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994.

Por tanto, la regulación de los distintos grados de incapacidad permanente aplicable al supuesto de autos se encuentra en el art. 137 LGSS (Real Decreto Legislativo 1/1994), en su redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio y en vigor al amparo de la Disposición Transitoria quinta bis.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual que la parte actora pretende exige, con el art. 137.4 LGSS , que el trabajador esté inhabilitado 'para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.'

Por otro lado, la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, que también solicita el recurrente en demanda y en el suplico del escrito de recurso, comporta con el art. 137.3 LGSS , que 'sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.

Además, la valoración del grado de incapacidad permanente exige realizar las siguientes consideraciones previas:

El Tribunal Supremo ha señalado que: «todas las dolencias y secuelas del interesado han de ser apreciadas conjuntamente, a los efectos de la revisión del grado de invalidez, aunque tengan diferentes fuentes generadoras, pues 'la incapacidad laboral constituye un estado o situación personal de quien la sufre en relación con el trabajo a realizar, en cuya conformación debe cobrar una relativa relevancia el factor originario de la misma. En otras palabras, lo importante es saber, con certeza y de manera unitaria y global si una persona se halla impedida para todo trabajo, para el propio de su profesión habitual o para parte importante -más del 33%- de este último, con independencia de la causa que la haya originado» SSTS 14 febrero 2006 (rec: 4480/2004 ) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 ).

Por otro lado, la valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias precisas que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: 'tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).'

Dicho esto, para la resolución del presente recurso, esta Sala ha de estar al relato de hechos probados de la sentencia recurrida, y, asimismo, a los extremos que con valor de hecho probado pueda recoger la sentencia de instancia en la fundamentación jurídica.

En esencia los extremos a considerar son los siguientes:

-La parte actora tiene como profesión habitual la de propietario de empresa de limpieza hecho probado primero.

-Presenta por otro lado un cuadro clínico residual consistente en ictus isquémico en territorio arteria cerebral media izquierda en 07/2011; secuelas de mínima diafasia motora; hipertensión arterial; tendinitis calcificante bilateral; episodios de lumbociatalgia derecha a estudio. Todo lo cual le ocasiona limitación orgánica y funcional consistente en mínima diafasia motora; algias osteoarticulares; episodios de lumbociatalgia derecha a estudio (pendiente de valoración traumatología), que suponen que esté limitado para tareas de sobrecarga raquídea y deambulación prolongada, en fases de agudización hecho probado cuarto de la resolución recurrida.

Y, siendo esto así, entendemos que la demanda ha de ser desestimada. Siendo el actor propietario de empresa de limpieza, las limitaciones expuestas no afectan de manera significativa y permanente a las tareas de su profesión habitual sin perjuicio de los períodos de incapacidad temporal en que pueda incurrir en fases de agudización hasta el punto de que haya de serle reconocida una incapacidad permanente total o parcial. Compartimos, por tanto, el criterio de la juzgadora de instancia, que además funda según expresa la sentencia el mismo, en especial, en la valoración del EVI. Y es que, en definitiva, la diafasia motora es mínima, y las algias que puede presentar el demandante sólo comportan limitaciones de sobrecarga raquídea y deambulación en fases de agudización, por lo que deberán encauzarse, en su caso, a través de la incapacidad temporal.

Por todo ello, se desestima el recurso.

TERCERO.- Costas del recurso

No procede hacer pronunciamiento en costas, por gozar ambas partes del beneficio de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS y 2 b ) y d) Ley 1/1996 , de asistencia jurídica gratuita -.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por D. Leonardo frente a la sentencia de 3 de febrero de 2015 del Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña , en los autos nº 78/2014 seguidos frente al INSS. Todo ello confirmando la resolución recurrida y sin condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.