Sentencia Social Nº 2655/2003, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 24 de Junio de 2003

Encabezamiento

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Recurso contra Sentencia núm. 1465/03

Ilmo. Sr. D. Blas Utrillas Serrano

Presidente

Ilmo. Sr. D. Leopoldo Carbonell Suñer

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

En Valencia, a veinticuatro de Junio de dos mil tres.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2.655/03

En el Recurso de Suplicación núm. 1465/03, interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de Febrero de 2.003, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de Alicante, en los autos núm. 474/02, seguidos sobre Invalidez, a instancia de D. Joaquín , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ACC. TRABAJO Y EP. MAZ ILICITANA y JOSEFER, S.L., y en los que es recurrente el citado demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Blas Utrillas Serrano.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 3 de Febrero de 2.003 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando como desestimo la demanda formulada por D. Joaquín contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MAZ ILICITANA Y JOSEFER, S.L. debo absolver y absuelvo a los codemandados de las pretensiones deducidas de contrario.".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Y así se declara que el hoy actor D. Joaquín, nacido el día 12.4.1956 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social nº NUM000, sufrió con fecha 4-9-98 accidente de trabajo consistente en "tiron durante el trabajo", cuando se encontraba presentado servicios para la empresa Josefer, S.L. , con categoría profesional de Oficial 1ª albañil, quien tenía cubierta contingencia con Mutua Maz Ilicitana, siendo atendido por los servicios médicos de la Mutua y declarado a raíz del citado accidente en situación de Invalidez Permanente Total derivada de accidente de trabajo, con una base reguladora mensual de 157.541 ptas. en virtud de Sentencia nº 423 de fecha 19.11.99 , dictada por el juzgado de lo Social nº 3 de esta Ciudad, en virtud de las siguientes dolencias.- Hernia discal lumbar L5-S1 intervenida en octubre de 1.998, con fibrosis que le provocan dolor lumbar y en miembros inferiores lo que desaconseja la realización de esfuerzos y sobrecargas del raquis lumbar. Dicha sentencia fue revocada 28.2.02, que estimo que tales dolencias no le impedían el desempeño de su profesión de albañil. SEGUNDO.- Durante la tramitación del anterior procedimiento, el actor inició prestación de servicios como controlador de acceso en la empresa Pedro Zamora, con fecha 3.6.00, en virtud de contrato temporal y a tiempo parcial. TERCERO.- Con fecha 30.5.02, el actor solicitó del Instituto Nacional de la Seguridad Social Pensión de Invalidez por enfermedad común. Ello motivó la actuación del Equipo de Valoración de Incapacidades , que a la vista del informe médico de síntesis propuso con fecha 18.6.02 no calificar al actor como incapacitado permanente fijando la contingencia como enfermedad comun ; resolviendo el Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 27.06.02 denegar la pensión de invalidez solicitada, por no alcanzar las lesiones que padece grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de Incapacidad Permanente. CUARTO.- Formula reclamación previa con fecha 31.7.02, esta fue desestimada por resolución de fecha 4.9.02. QUINTO.- La base reguladora del actor asciende a la suma de 574?73 ?. Mensuales. SEXTO.- El actor padece las siguientes dolencias derivadas de enfermedad común-Hernia discal postorolateral derecha L5-S1. Protusión posterior L4-L5 con extensión a foramen derecho. Trastorno de ansiedad generalizada. Trastorno Depresivo Mayor recidivante moderado , dolencias que le provocan lumbalgias con irradiación a miembros inferiores de predominio Derecho, parestesias y ansiedad. Patologia que le limita para actividades que exijan la sobrecarga de la columna lumbar y aquellas que le someten a estrés emocional.

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora recurre en suplicación la sentencia que desestimó la demanda su petición de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, y en la revisión factica con amparo en el apartado b) del artíc. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa que los hechos probados tercero, quinto y sexto queden con la redacción que propone, que aquí se tiene por reproducida. Modificación factica a la que no cabe acceder, ya que dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación, sólo habrá lugar a la revisión factica cuando mediante prueba pericial o documental ponga de manifiesto de modo evidente, irrefutable, el error del Juzgador "a quo" , pues en otro caso supondría sustituir su criterio objetivo e imparcial, por el de la parte recurrente subjetivo e interesado.

SEGUNDO.- Con amparo en el apartado c) del reiterado artíc. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (L.P.L.) alega infracción del artíc. 115.2, apartado f) y g) de la Ley General de la Seguridad Social. Motivo que no puede prosperar, ya que se apoya en que la contingencia trae causa de accidente de trabajo, pretensión que no se puede mantener , a tener de los hechos probados tercero y sexto, que señalan la contingencia de enfermedad comun.

Partiendo de que según inalterado hecho probado sexto, el demandante padece derivadas de enfermedad común las siguientes dolencias: "Hernia discal postorolateral derecha L5- S1. Protusión posterior L4-L5 con extensión a foramen Derecho. Trastorno de ansiedad generalizada. Trastorno Depresivo Mayor recidivante moderado , dolencias que le provocan lumbalgias con irradiación a miembros inferiores de predominio derecho, parestesias y ansiedad. Patologia que le limita para actividades que exijan la sobrecarga", y puestas dichas dolencias en relación con las tareas propias de su profesión habitual de albañil oficial 1ª, dolencias que le inhabilitan para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, en la que debe realizar escritos esfuerzos fisicos en bipedestación y deambulación durante toda la jornada, lo que resulta incompatible con la realización de la lumbalgia a extremidades inferiores. De ahí que el recurso deba prosperar en cuanto a la incapacidad permanente total, para la profesión habitual, de albañil, reconociendo el Derecho pensión vitalicia en cuantía del 55% de la base reguladora de 574 , 73 euros mensuales, siendo el Instituto Nacional de la seguridad Social responsable de su abono; en consecuencia procede desestimar la pretensión actora de incapacidad permanente absoluta, dados los terminos del del artíc. 137-apartados 5º y 4º de la Ley de la Seguridad Social.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuso por D. Joaquín contra la Sentencia por Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Social nº Cinco de Alicante en fecha 3 de Febrero de 2.003, cuya resolución revocamos, y con estimación de la demanda declaramos al actor D. Joaquín en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de albañil oficial 1ª, con origen en enfermedad común, con derecho a percibir un pensión mensual vitalicia en cuantía el 55% de la base reguladora de 574?73 mes, con efectos de 18 Junio 2.002 , con los incrementos y revalorizaciones que correspondan.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.