Sentencia Social Nº 2655/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2635/2007 de 31 de Marzo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0036441

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ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

En Barcelona a 31 de marzo de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2655/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Emilio frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 13 de Noviembre de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 875/2005 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Construcciones y Estructuras Emarsa, S.L., MUTUAL CYCLOPS y -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13-12-05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de Noviembre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimo la demanda interpuesta por Emilio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutual Cyclops y Construcciones y Estructuras Emarsa, S.L. y absuelvo a los mencionados demandados de las pretensiones en la demanda contenidas".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- La parte actora Emilio con D.N.I. NUM000 nacido el 17-04-1962 está afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 y en situación de alta.

La profesión habitual del actor es peón construcción.

2º.- El actor sufrió en 16-06-2004 un accidente de causando baja médica y siendo alta el 09-05-2005 tras la practica de tratamiento quirúrgico, medico y rehabilitador.

Por sentencia de fecha 28 de febrero de 2006 del Juzgado Social 25 de Barcelona autos 594/2005 se declaró tal alta improcedente.

3º.-En el momento del accidente la actora prestaba sus servicios en la empresa construcciones y estructuras EMARSA,S.L. y el riesgo derivado de accidente de trabajo lo tiene cubierto la mencionada empresa con Mutua Cyclops, sin que exista informe de descubierto de cuotas.

4º.-Reconocido por el ICAM en fecha 22-06-2005 emitió dictamen señalando que el actor se hallaba afectado de: fractura peroné y fractura conminuta tibia izquierda abierta grado III, cicatriz torpida en zona injerto cutáneo.

5º.- Por resolución de 06-09-05 por el INSS se acordó que procedía declarar al trabajador afecto de lesiones permanentes no incapacitantes y por ello su derecho a percibir de una sola vez una indemnización de 1.780,00 euros de cuyo pago era responsable la Mutua Cyclops sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y la TGSS.

6º.- El actor interpuso contra la resolución de 06-09-2005 reclamación previa. La reclamación previa fue desestimada por el I.N. S.S. de forma expresa por resolución de 23-11-2005 .

7º.- La base reguladora de la prestación correspondiente a incapacidad permanente total señalada en el expediente es de 14.952,61 euros anuales calculada conforme al certificado de empresa de fecha 27-10-2005 que consta en el mismo aportado.

La base reguladora de la prestación de I.P. parcial también señalada es de 962,08 euros.

8º.- La fecha de efectos económicos de la prestación es de 22-06-2005.

9º.- La Mutua Asepeyo propuso una base reguladora anual de la incapacidad permanente total de 12.460,28 y de la incapacidad permanente parcial señaló 31,63 euros día.

10.- Emilio como consecuencia del accidente sufrido el 16-06-2004 se cuaso una fractura conminuta de tibia izquierda abierta grado IIIA y se le practico intervención quirúrgica. La herida es esta región tibial evolucionó hacia la necrosis por lo que se reintervino con escarectomia e injerto cutáneo que evolucionó ya favorablemente. En cuanto a la fractura se detectó un retraso en la consolidación, pseudoartrosis, por objetivarse un defecto óseo y se optó por intervenir de nuevo quirúrgicamente y practicad un cambio de osteosíntesis e injerto óseo que se retiró en 09-09-2004 consolidando ya correctamente la fractura, pero quedando como secuelas de cicatrices en cara interna de la pierna y en el tendón rotuliano con desarrollo posterior de un proceso de alergia cutánea en zona cicatricial de pierna izquierda a pesar del tratamiento con exudación a nivel de región injertada: zona inflamada y eritematosa abierta y flexo extensión del tobillo izquierdo conservada estando limitada la inversión y eversión del mismo deambulando con leve cojera.

11.- El actor ha prestado servicios como chofer en los siguientes periodos: de 02-05-2006 a 12-05-2006 y de 06-05-06 a 15-05- 06.

12.- El actor en sus deplazamientos utiliza y conduce su propio vehículo al que accede de forma normal cargando sin dificultad su peso sobre el pie izquierdo para ello.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que desestimó la demanda inicial sobre declaración y reconocimiento de pensión de invalidez permanente total y subsidiariamente parcial se alza en suplicación la parte demandante articulando su recurso por la vía del apartado C) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral

El único motivo de recurso contiene la censura jurídica a la sentencia de instancia la cual se centra en la denuncia de infracción de los Arts. 137-4 y subsidiariamente 137-3 de la LGSS. Una reiterada doctrina jurisprudencial pone de manifiesto que la valoración de la invalidez permanente debe realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

En el caso que aquí se examina, las dolencias que la parte demandante padece, y que se describen en el inalterado relato histórico de la sentencia recurrida, configuran un cuadro que no ha de impedir a la misma el correcto desempeño de las tareas propias de su profesión habitual de peón de la construcción cuyos requerimientos ergonómicos podrá seguir cumpliendo en adecuadas condiciones de productividad y eficacia .

Consecuentemente la Sala ha de concluir que se halla en una situación en la que puede desempeñar su profesión habitual y por ello la sentencia de instancia debe confirmada en cuanto desestima la pretensión del demandante de ser declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la denuncia de infracción del art 137-3 de la LGSS este precepto señala que se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total ocasione al trabajador unas disminución no inferior al 33º en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirla la realización de las tareas fundamentales de la misma .

Esta Sala ha venido señalando que para que pueda reconocerse una situación de incapacidad permanente parcial es necesario que las lesiones que presente quien la solicita le obliguen para desempeñar su trabajo habitual a emplear un esfuerzo físico superior, lo cual entraña que su trabajo resultará mas penoso o peligroso, lo que equivale en suma a conjugar el rendimiento con el esfuerzo normal para obtenerlo. En este caso existen en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida elementos fácticos que permiten deducir que se ha producido una disminución no inferior al expresado 33º en el rendimiento normal del trabajador y en consecuencia procede la revocación de la sentencia declarando al actor en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de peón de la construcción con derecho a la prestación correspondiente.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de 13 de Noviembre de 2006 dictada por el Juzgado de lo social nº 6 de Barcelona en autos 875-05 de aquel juzgado seguidos a instancia de Emilio contra Mutual Cyclops, Construcciones y Estructuras Emarsa, S.L., Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y en consecuencia la revocamos declarando a Emilio en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual con derecho a percibir una idemnización equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de 962.08 euros. A cuyo pago condenamos a la codemandada Mutual Cyclops absolviendo a los demás codemandados de las pretesiones de la demanda .

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.