Sentencia Social Nº 2655/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6363/2005 de 10 de Julio de 2008

Encabezamiento

6363/05 BC

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

RICARDO RON LATAS

A CORUÑA, diez de julio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0006363 /2005 interpuesto por Jose Manuel contra la sentencia del JDO.

DE LO SOCIAL nº 002 de A CORUÑA siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Jose Manuel en reclamación de RECLAMACION CANTIDAD siendo demandado la FUNDACION PUBLICA HOSPITAL VIRXEN DA XUNQUEIRA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000703 /2004 sentencia con fecha ocho de Noviembre de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor D. Jose Manuel viene prestando sus servicios para la "Fundación Pública Hospital Virxen da Xunqueira" con vínculo laboral de carácter fijo desde el 01-01-99 en la categoría profesional de facultativo especialista en traumatología y percibiendo salario según convenio./ SEGUNDO.- El valor de la hora ordinaria y el valor de la hora extraordinaria, según convenio vigente es:

2002 2003

Hora localizada Hasta 30-6-02/ Desde1-7-02 5,45 euros 5,95 euros 5,07 euros

Hora presencia física 11,90 euros 12,14 euros

Hora ordinaria 17,82 euros 1852 euros

Hora extraordin 150% 26,73 euros 27,79 euros

Hora extraordin 175% 31,19 euros 32,42 euros

CUARTO.- En el Convenio Colectivo se establece una jornada anual para el año 2002 de 1.665 horas y para el año 2003, 1.624 horas./ QUINTO.- La jornada ordinaria en cómputo anual (número de horas realizadas sin incluir guardias) ha sido:

AÑO 2002 (a) AÑO 2003 (b)

JORNADA ORDINARIA ANUAL 1.421 horas

a) Del 29-09-02 a la fecha de reclamo es baja por incapacidad temporal, enfermedad común, trabajo efectivo 2.002, 1179 horas./ El trabajador ha realizado en los años 2.002 y 2.003 (hasta el 31-08-03) guardias mixtas según la siguiente estructura:

HORAS LO-

CALIZADAS HORAS

PRESENCIA TOTAL

HORAS

GUARDIA NUM.

2002 GUARDIAS

2003

Laborables 13 4 17 37

Sábados,

domingos y

festivos 19 5 24 19

Que las horas presenciales realizadas en las guardias mixtas hechas en 2002 y 2003 (según documentación acreditativa de realización de guardias y nóminas) fueron:

Año 2002: 1422 horas

SEXTO.- Los días de libranza después de guardias realizadas y cómputo total de horas de libranza (según documentación acreditativa de guardias) computaron para el años 2.002 = 62 horas y para el año 2.003 = 0 horas (hasta 31 de agosto)./ SÉPTIMO.- Se interpuso Reclamación Administrativa Previa el día 12-08-04 y se celebró acto de conciliación el día 03-03-04".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Jose Manuel contra la FUNDACIÓN PUBLICA HOSPITAL VIRXE DA XUNQUEIRA, absolviendo al organismo demandado de las peticiones contenidas en demanda".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por D. Jose Manuel contra la Fundacion Publica Hospital Virxe da Xunqueira, y absolvio al organismo demandado de las pretensiones contenidas en la demanda.

Se alza en suplicación la representacion procesal de la parte actora, interponiendo recurso, en base a dos motivos, correctamente amparados en loos apartados b) y c) del artículo 191 de la LPL, pretendiendo en el primero la revision fáctica y denunciando en el segundo infracciones juridicas.

SEGUNDO.- La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 191 de la LPL , pretende la revision fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar pretende la Modificacion del HDP 3 a fin de que se adiciones al mismo un nuevo párrafo con el siguiente texto: "La Fundacion demandada ha abonado la hora ordinaria a 20,97 ? en el año 2002, y a 21,79 ? en el año 2003"

2.- En segundo lugar pretende la Modificacion /adicion de un nuevo HDP que llevaria el ordinal 8 con el siguiente tenor literal: " El Tribunal Supremo (Sala de lo Social ) en fecha 8.10.2003, dictó sentencia en el recurso de casacion nº 1/48/2003, en materia de impugnacion de Convenio Colectivo para el personal laboral del sector sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Publicas Sanitarias o Empresas Publicas y estimó el recurso de casacion interpuesto contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 4-2-03 recaida en autos 10/02 declarando la nulidad del art 24.1.1 párrafo 1º del indicado Convenio Colectivo, en cuanto excluye de la consideracion como horas estraordinarias las horas de guardia de trabajo efectivo o de presencia que, sumadas a la jornada ordinaria, excedan de la jornada maxima legal de 40 h. semanales".

En cuanto a la primera Modificación/adición, la misma estima la sala que es inacogible, ya que, para alcanzar esos resultados, el trabajador recurrente no argumenta un error en la valoración de la prueba documental acreditado de manera directa y sin necesidad de conjeturas, sino que realiza una serie de cálculos complejos partiendo del convenio colectivo aplicable, lo cual excluye por su complejidad la revisión fáctica que ampara la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , y decimos que son complejos porque para alcanzar el resultado pretendido en la revisión fáctica se incluye el complemento de productividad variable -que en el relato judicial no se incluye- como un elemento de cálculo del valor de la hora ordinaria, de ahí la consiguiente necesidad, para incrementar la cuantía de la hora ordinaria, de instrumentar -lo que no se ha hecho- una denuncia jurídica al amparo de la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que habilite -siempre que tuviere éxito- la inclusión de dicho complemento en el cálculo del valor de la hora ordinaria.

Por lo que respecta a la segunda adición interesada, la misma se admite por así constar en autos la sentencia, aunque ciertamente, también la sentencia contenga otros pronunciamientos.

TERCERO.- La parte actora-recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del art 191 de la LPl denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia la infracción por aplicación errónea del art. 59 1 y 2º del E.T. en relación a los arts. 1969, 1971 y 1973 del Código Civil y con el art. 161 3º de la LPL .

El juez de instancia declara prescrito el período anterior a 3-3-03 porque la papeleta de conciliación se presentó el 3-3-04. Sobre dicha prescripción discrepa el recurrente alegando que existió un previo proceso de Conflicto Colectivo (autos 313/2002 del juzgado de lo social nº 1 de A Coruña); dicho proceso de conflicto colectivo fue fallado por el juzgado el 16 de mayo de 2002 apreciando la inadecuación de procedimiento y dicha sentencia fue confirmada por esta Sala en el recurso nº 3765/02 a medio de sentencia de fecha 1 de octubre de 2002 . Por lo tanto, este procedimiento, sí bien pudo interrumpir la acción ejercitada por la parte, lo hizo hasta esa fecha ( 1-10-2002) y por ello, en realidad, no afectó al plazo de prescripción habida cuenta que, como señala el juez de instancia, el plazo de ejercicio de la acción aún no se había iniciado, sino que el dies a quo cabría situarlo en fecha el 31-12-2002 y en esa fecha el proceso de conflicto colectivo era ya firme desde octubre de 2002.

Por lo que se refiere al procedimiento de convenio colectivo iniciado inmediatamente después del anterior proceso de conflicto colectivo a medio de demanda de fecha 9 de diciembre de 2002 y que finalizó a medio de sentencia de 8 de octubre de 2003 del Tribunal Supremo en el que se anula el art. 24 1 1º del Convenio Colectivo en cuestión, cabe señalar que, el mismo sí tiene efectos interruptivos. En consecuencia, la impugnación judicial del citado convenio colectivo interrumpió la prescripción y por ello desde la fecha de la sentencia de 8 de octubre de 2003 hasta que se interpone la papeleta de conciliación no transcurre el plazo de prescripción de un año y en consecuencia, sí infringe la sentencia de instancia los preceptos denunciados al declarar la prescripción de las cantidades anteriores a 3-3-04 .

3.- Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia la infracción de los artículos 34.3 y 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la Sentencia de 8 de octubre de 2003, Recurso 1/48/2003, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , y (2) la infracción del artículo 24.1.2 del Convenio Colectivo para el personal laboral del sector sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGA de 16.5.2002, en relación con el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores .

Y frente a esas expuestas denuncias jurídicas, la parte demandada, solicita, en su escrito de impugnación del recurso de suplicación, la total desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.

En la sentencia de instancia, se ha desestimado la pretensión de demanda considerando, como jornada anual máxima legal la de 1.840 horas, y, establecido lo anterior, se estima que las horas de guardia de presencia física que, sumadas a las horas de jornada ordinaria, superen ese máximo legal anual, son horas extraordinarias, aunque no hay derecho a diferencias salariales porque han sido compensadas con descansos y porque han sido retribuidas como guardias de presencia física.

4.- Siguiendo la fundamentación de la sentencia de este Tribunal de 21-4-08 : "La resolución de ambas denuncias jurídicas obliga a partir -como hacen todas las partes litigantes y como hace la sentencia de instancia- de la regulación del convenio colectivo aplicable y de lo resuelto, en procedimiento de impugnación de ese convenio, en la Sentencia de 8 de octubre de 2003, Recurso 1/48/2003, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , y, en concreto, allí se solicitaba -además de otras pretensiones que se estimaron inadecuadamente acumuladas a la de impugnación y que, en el fondo, son las reiteradas en la demanda rectora de actuaciones y en el recurso de suplicación- la ilegalidad del artículo 24.1.1 del Convenio Colectivo para el personal laboral del sector sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGa de 16.5.2002, en cuanto, al conceptuar como "horas extraordinarias (las) que superen en cómputo anual la jornada máxima efectiva establecida", añadía -y aquí es donde se encontraba la tacha de ilegalidad de la normativa convencional- "con exclusión de las correspondientes a guardias".

Pues bien, el Tribunal Supremo, después de declararse sorprendido por el hecho de "que la parte demandante haya impugnado el artículo 24 del Convenio , pero no el artículo 25 , que es el que, al regular las guardias, permite la realización de jornadas efectivas muy por encima de la jornada máxima legal", considera que "en este punto hay que distinguir dos límites", a saber:

1º. Uno primero, referido a la jornada anual máxima legal establecida en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores , que puede ser superado en hasta 80 horas extraordinarias anuales, o con el límite más flexible establecido para la prevención o reparación de siniestros -artículo 35 del ET -. Con relación a este límite, se concluye que "el artículo 24 del Convenio es ilegal en la medida en que permita que las horas trabajadas por encima de la jornada máxima legal no se consideren extraordinarias cuando el trabajo se realiza como consecuencia de guardias", admitiendo que "la exclusión de las guardias del cómputo de la jornada puede realizarse cuando se trata de tiempo de guardias de localización o mixtas en la fracción que no tiene consideración de trabajo efectivo, ni de presencia en el centro de trabajo", aunque "no puede realizarse respecto al trabajo efectivo o al tiempo de presencia en el centro de trabajo".

Matización importante se contiene, asimismo, en la sentencia casacional, al afirmar que "es obvio que estamos ante un régimen laboral común; no ante una relación estatutaria, ni ante un régimen especial de jornada establecido en virtud de la autorización del artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores ".

2º. Otro segundo, referido a la jornada anual máxima convencional establecida en el artículo 19 del Convenio Colectivo para el personal laboral del sector sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGa de 16.5.2002, que es de 1.655 horas en 2002 y de 1.624 horas en 2003, un límite que -a diferencia del legal anterior- se considera disponible, de modo que "lo que, en definitiva, viene a decir el convenio es que en el caso del personal que realiza guardias la jornada ordinaria no está integrada sólo por el tiempo fijado en el artículo 19 , sino también por aquél que resulte de la aplicación de las guardias, conforme al artículo 25 con el límite de la jornada máxima legal a que ya se ha hecho referencia". También se añade, sobre la retribución de las horas de guardia, que, aparte de no haber razonado la afirmación de que su retribución es inferior a la de la hora ordinaria, "si se trata de horas ordinarias el convenio es libre para fijarla en la cuantía que estime procedente sin más límite que el derivado del salario mínimo interprofesional".

De este modo, la Sentencia de 8 de octubre de 2003, Recurso 1/48/2003, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , ha supuesto una alteración en las categorías conceptuales utilizadas en el Convenio Colectivo para el personal laboral del sector sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGa de 16.5.2002, donde se distinguía entre (1) las horas ordinarias, que alcanzaban las 1.655 horas en 2002 y las 1.624 en 2003 -artículo 19 -, y que se retribuían con el salario base de convenio -artículo 28.1.2-, (2) las horas de guardias, que, en el supuesto de guardias de presencia física, eran 500 anuales -artículo 25 -, y se retribuían con un complemento de guardias -artículo 28.1.3 -, y (3) las horas extraordinarias, que eran las que, sin computar las horas de guardia, superaban la jornada anual ordinaria, y que, como criterio prioritario, se compensarían con tiempo libre retribuido de duración equivalente al 150% a disfrutar en tres meses siguientes, o, no siendo ello posible, se retribuían con el 150% del valor de la hora ordinaria si realizadas en días laborales, o con el 175% si realizadas en domingo o festivo.

Tras la Sentencia de 8 de octubre de 2003, Recurso 1/48/2003, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , debemos considerar que las horas de guardias son, desde la perspectiva del artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores , u horas ordinarias u horas extraordinarias, y, a los efectos de esa distinción y considerando la sumisión de la relación al régimen laboral común -como expresamente afirma la sentencia casacional-, debemos coincidir con la parte recurrente y con la sentencia de instancia, en que la jornada anual -siendo irrelevante la referencia semanal- máxima legal es la de 1.840 horas, y ello porque, al margen de cuáles sean los mínimos de jornada establecidos en la normativa comunitaria, se trata de una regulación mínima, como se reconoce, como frontispicio de su regulación, en el apartado 1 del artículo 1 tanto de la Directiva 1993/104 / CE, de 23 de noviembre de 1993 , como de la actual Directiva 2003/88 / CE, de 4 de noviembre de 2003 .

Pero lo que en modo alguno se deriva de la Sentencia de 8 de octubre de 2003, Recurso 1/48/2003, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , es lo que se pretende en la demanda rectora de actuaciones y en el recurso de suplicación, esto es, que las horas de guardias de presencia física que superen la jornada anual máxima legal, y que, en consecuencia, son horas extraordinarias de conformidad con lo establecido en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , deban ser compensadas con la retribución pactada para las horas que, en el artículo 24 del Convenio Colectivo para el personal laboral del sector sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGa de 16.5.2002, se conceptuaban como horas extraordinarias.

Las partes negociadoras del convenio colectivo establecieron, en el artículo 24 del Convenio Colectivo para el personal laboral del sector sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGa de 16.5.2002, una retribución para las horas que ellos mismos conceptuaban de extraordinarias, excluyendo expresamente a las horas de guardias. Por lo tanto, la previsión retributiva establecida en el convenio colectivo aplicable para las horas extraordinarias que no sean de guardias, no es extensible a las horas extraordinarias que sean de guardias. Sería esa solución contraria a la propia voluntad de las partes negociadoras que, de una manera expresa, no quisieron asimilar la retribución de las horas que ellos mismos conceptuaban de extraordinarias -y que excluían las de guardias- a las horas que eran de guardias.

No quiere decir lo expuesto que las horas extraordinarias que sean de guardias no estén retribuidas, ni que se puedan retribuir de cualquier manera, ya que, a falta de una previsión convencional expresa más beneficiosa para los/as trabajadores/as, se tendrían que remunerar como las horas ordinarias, de acuerdo con lo establecido en el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores . Y, además, en el convenio colectivo aplicable sí se establece una retribución específica para las horas de guardias en forma de complemento salarial, y que retribuye tanto las horas de guardias que, con arreglo a los parámetros derivados de la Sentencia de 8 de octubre de 2003, Recurso 1/48/2003, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , sean ordinarias como extraordinarias.

Ahora bien, el recurrente no sustenta sus cálculos de diferencias salariales en la comparativa entre el valor de la hora ordinaria y el complemento salarial correspondiente -y otras retribuciones ligadas a la prestación de servicios durante la guardia de presencia física-, la cual, dicho sea de paso, no es una comparativa sencilla porque ese complemento, aunque se calcula en función de un valor hora, retribuye la disponibilidad tanto para las horas de guardias realizadas dentro como las realizadas fuera de las 1.840 horas anuales, exigiendo precisar adonde se imputa, y ello se complica si consideramos que, según la Sentencia de 8 de octubre de 2003, Recurso 1/48/2003, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , las horas de guardias que se calificasen como ordinarias se podrían retribuir con salario mínimo interprofesional. Sea como sea, dicha cuestión queda fuera del objeto litigioso, que se concretó en una reclamación de diferencias salariales con la finalidad de que las horas de guardias que, según el régimen laboral común, se califiquen de extraordinarias, se retribuyan en los términos establecidos en el convenio colectivo aplicable para las horas extraordinarias que no sean horas de guardias, y ello no es, en suma, acogible.

5.- Por todo lo expuesto, y destacando como, al igual que lo que ocurría en el asunto decidido por el Tribunal Supremo, no se está reclamando la limitación de la jornada de trabajo, sino una retribución superior al valor de la hora ordinaria de las horas de guardias que excedan del máximo anual de la jornada legal, debemos concluir que no es posible estimar la pretensión, a la cual nos conducirían las denuncias jurídicas relativas al fondo de la cuestión litigiosa, de que las horas de guardias que, según el régimen laboral común, se califiquen de extraordinarias, se retribuyan en los términos establecidos en el convenio colectivo aplicable para las horas extraordinarias que no sean horas de guardias, de donde, se desestimará totalmente el recurso de suplicación, y se confirmará íntegramente la sentencia de instancia".

En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Manuel contra la sentencia de fecha 8-11-05, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de A Coruña , en proceso sobre salarios, promovido por el recurrente frente a la "Fundación Pública Virxe da Xunqueira", debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.