Sentencia Social Nº 2655/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2449/2014 de 12 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02655/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33044 34 4 2014 0103667

402250

Nº AUTOS:RECURSO SUPLICACION 2449/2014 DEMANDA 389/2013 INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

RECURRIDO/S: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Juan Pablo , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES TRABAJO Y ENF. PROF. DE La S.S. Nº 61, GRUAS DANIEL S.L.

ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL (PROVINCIAL, JULIO CESAR GALAN CORTES, FERNANDO GIL MADRERA

PROCURADOR/A:VICTOR JESUS GALAN CABAL

Sentencia nº 2655/14

En OVIEDO, a doce de Diciembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J. ASTURIAS, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2449/2014, formalizado por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 159/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 389/2013, seguidos a instancia de Juan Pablo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA ACCIDENTES TRABAJO Y ENF. PROF. DE LA S.S, GRUAS DANIEL SL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Juan Pablo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua FREMAP, MUTUA ACCIDENTES TRABAJO Y ENF. PROF. DE LA S.S y GRUAS DANIEL SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 159/2014, de fecha veinticinco de Abril de dos mil catorce .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º-El demandante, nacido el NUM000 de 1973, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de conductor de grúa.

2º-Se promovieron actuaciones administrativas encaminadas a que se le declarase afectado de una Incapacidad Permanente, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 28 de noviembre de 2011, que el solicitante estaba afectado de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo con el diagnóstico de rotura del tendón de Aquiles derecho y dolor neuropático. Decía la resolución que se preveía que la situación de incapacidad sería objeto de revisión por mejoría, que permita la reincorporación al trabajo antes de dos años, al amarro del artículo 48.2 del Estatuto.

A la exploración presentaba claudicación con utilización de bastón ingles, facies seria, sin ideas autolíticas, quejas de incapacidad, cicatriz de 14 cm a nivel de tendón de Aquiles derecho que se presentaba engrosado, hipersensibilidad cutáneas Laroche, dolor intenso a la palpación, limitación de la flexión, y la inversión, aunque difícil de valorar por el dolo que refiere. Trofia de gemelo y posibilidad de marcha de talones y putillas. Y por entonces presentaba una reacción depresiva prolongada.

3º-Se inicia expediente de revisión de oficio de la incapacidad declarada, resolviendo el Instituto Nacional de la Seguridad Social, previo dictamen propuesta de 10 de enero de 2013 e informe médico de síntesis de 20 de diciembre de 2012, que el actor no se encontraba afectado por incapacidad alguna, por mejoría.

Presenta rotura del tendón de Aquiles derecho relazándose sutura y dolor neuropatrico. Presenta una marcha claudicante a expensas del miembro inferior derecho, no realiza marcha de punteras en derecho ni cuclillas, sin amiotrofias significativas, cicatriz en cara posterior de buen estado, refiere dolor incluso al roce mínima movilidad de tobillo derecho que de forma pasiva realiza flexoestensión -20/40. Sin signos inflamatorios en región del tendón. Utiliza calzado normal.

A nivel psicopatológico acude a tratamiento psiquiátrico desde 2011 en que se diagnostica una reacción depresiva prolongada, suspendiendo el tratamiento en el año 2012 en primavera. A finales de 2012 y en 2013 (principios) es diagnosticado de depresión mayor reiniciado el tratamiento antidepresivo.

4º- La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 1740,44 euros mensuales y la fecha de efectos al cese.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la petición subsidiaria instada por D. Juan Pablo frente a INSS, TGSS, GRUAS DANIEL S.L Y FREMAP declaro que el actor continua afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, con una base reguladora de 1740,44 euros y efectos al cese.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 4 de noviembre de 2014.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de noviembre de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del pleito, el demandante, cuya pensión de incapacidad permanente había sido revisada por mejoría de su estado invalidante profesional, pretendía el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio o, en otro caso, la reposición en la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor de grúa.

Frente a la sentencia de instancia que, estimando parcialmente la demanda, declara que el demandante sigue afecto de incapacidad permanente en el grado de total, se alza en suplicación la Letrada de la Administración de la Seguridad Social desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b ) y c) de la de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de se mantenga la declaración de no invalidez realizada por la resolución administrativa.

SEGUNDO.-Interesa la Letrada recurrente, en un primer motivo, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, más concretamente, de su ordinal tercero, para el que propone, en primer lugar, que se precise el dato de que el siniestro laboral ocurrió en diciembre de 2009 y, en segundo lugar, la adicción de la siguiente frase: 'en RNM de 10/11 no re-rotura del tendón de Aquiles engrosamiento y tendinopatía crónica'.

En su primera parte y en lo que atañe a la fecha en que ocurrió el siniestro laboral del que trae causa el posterior reconocimiento de una incapacidad permanente se ha de acoger, por tratarse de una hecho pacifico y no controvertido; también merece una respuesta favorable la pretensión de recoger los resultados de la RNM de 2011, porque de los documentos invocados como revisorios -además del folio 177 éstos el folio 123 de las actuaciones- se extrae de forma clara, patente y manifiesta la realidad del texto propuesto.

TERCERO.- En el motivo segundo del Recurso, destinado a la censura jurídica, se denuncia la infracción, por interpretación errónea, de lo dispuesto en los Arts. 136 y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en relación con lo que al efecto dispone el Art. 143 del propio texto legal.

Considera que las dolencias que padece el actor carecen de entidad suficiente como para anular su capacidad laboral, de suerte que la comparación entre el cuadro clínico residual que presenta en la actualidad difiere del que provoco la calificación inicial en el año 2011, apreciándose una evidente mejoría funcional en el tobillo derecho, como los evidencia el hecho de que no precise un bastón ingles para realizar sus desplazamientos o que utilice un calzado normal, en idéntico sentido milita el hecho de que no se haya visto privado de los permisos de conducir.

El Art. 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que 'Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el Art. 161 de esta ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación.'

Dos son, por tanto, las causas que justifican la modificación del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, siempre que estas comporten una alteración de la situación de incapacidad consolidada, la agravación o la mejoría del estado invalidante. Se trata, en el caso de revisión por mejoría, de una variación sustancial de los padecimientos inicialmente considerados que conlleven una recuperación importante de la capacidad laboral perdida o, en otras palabras, de un restablecimiento o curación de las secuelas físicas o psíquicas que en su día determinaron la merma o anulación de la capacidad profesional para poder desarrollar su oficio o profesión habitual (en el caso de la incapacidad permanente total o parcial) o de cualquier oficio o profesión (en el caso de la incapacidad permanente absoluta); no bastando para ello, dado que la apreciación de la causa conlleva la pérdida o supresión del derecho al percibo de una prestación, el mero alivio de aquellas dolencias si, a la vez, no suponen una recuperación de su capacidad para desarrollar su trabajo en las condiciones habituales y con un rendimiento y eficacia normales.

Es decir, no basta con la agravación o mejoría sino que ésta ha de suponer una variación sustancial de la situación de invalidez. Lo decisivo, por lo tanto, va a ser la incidencia que la consideración del nuevo menoscabo orgánico o funcional ha de tener en la capacidad para la profesión habitual del trabajador (supuestos de incapacidad permanente parcial y total) o en la capacidad residual global. Por ello los requisitos que deben concurrir para que proceda al revisión por mejoría son, de una parte, la evolución favorable de las dolencias padecidas y, de otra, que esta evolución tenga una trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del inválido, que justifique la modificación del grado que tiene reconocido, de suerte que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas, no hay cauce legal para modificar la calificación inicial ( STS de 23 de abril de 2009, rec. 2512/2008 ).

La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 137.4 de Ley General de la Seguridad Social - que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria quinta bis de dicho texto legal - como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. El precepto exige, por tanto, partir de las dolencias acreditas probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, una reiterada la jurisprudencia sostiene que debe partirse de los siguientes presupuestos:

a) el precepto exige partir de las dolencias acreditas probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS 10 de Octubre del 2011 )

b) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con un grado de profesionalidad y con arreglo a unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia ( STS de 12 de febrero de 1987 ).

c) Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente pueda desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado, o cuando el desempeño de la misma genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano ( SSTS de 7 de junio y 12 de julio de 1985 ).

El Tribunal Supremo también tiene establecido que en materia de incapacidades no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa ( STS de 19 de enero de 1989 ) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse sino es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generan en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( STS de 30 de enero de 1989 ), y, en consecuencia, más que de incapacidades en general de lo que se tiene que hablar es de incapacitados ( STS de 24 de enero de 1991 ).

CUARTO.-Del relato fáctico de instancia resulta que el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor de grúa en el mes de diciembre de 2011 porque habiendo sufrido un siniestro laboral en el año 2009 consistente en la rotura del tendón de Aquiles derecho mientras empujaba un automóvil, tras la sutura del tendón y el correspondiente tratamiento rehabilitador, a la fecha de agotamiento de la situación de incapacidad temporal, aquella lesión presentaba una evolución tórpida, con presencia de un dolor neuropático en región cicatrizal no explicado por ecografía ni eletromiografía, pero que en la práctica se traducía en una marcha claudicante, en la necesidad de apoyarse en bastos ingles y una limitación en la flexión e inversión del tobillo difícil de valorar pero en todo caso superior el 50%, hallándose a seguimiento en la Unidad de dolor, lo que aconsejaba demorar al calificación hasta la estabilización lesional.

Por tanto, lo que hay que valorar es si al tiempo de la revisión del grado de invalidez el actor se veía afectado y con el mismo grado e intensidad por las secuelas descritas, conclusión esta que es la alcanzada en la resolución de instancia al no apreciar variación alguna en la situación física del paciente de suerte que 'ninguna mejoría se constata que justifique ahora y no antes su plena capacidad laboral'.

Criterio que se ha de compartir en esta alzada pues, revisada de oficio la situación del beneficiario en junio de 2012 (folio 177), después de constatar por RNM la inexistencia de re-rotura del tendón de Aquiles, con engrosamiento y tendinopatia crónica; se verifico que continuaba afectado de incapacidad permanente debido a la persistencia del dolor neuropático y una reacción depresiva prolongada. Pues bien, 6 meses después, se continúan indicando los mismos diagnósticos: sigue afectado de una síndrome de dolor regional complejo tipo II o causalgia, (diagnosticado como algodistrofia y alodinia), caracterizado por una afectación crónica de la extremidad inferior derecha que cursa con dolor y rigidez articular (mínima amovilidad del tobillo que de forma pasiva realiza una flexo- extensión de -20º/40º), lo que su vez provoca cuadros de sobrecarga y tendinopatías en Aquiles bilateral, manteniendo el mismo tratamiento pautado por la Unidad de dolor; dicha patología se traduce en una marcha claudicante a expensas de la expresada pierna derecha y de hecho le impide realizar marchas prolongadas.

Por otra parte, el trastorno adaptativo ha evolucionado hacia la cronificación, diagnosticándose ya como depresión mayor o trastorno depresivo severo con componentes ansiosos, confusionales u obsesivos, todo lo cual, como se ve, desaconseja y le incapacita para un trabajo como es el de conductor de una camioneta-grúa prestando asistencia a los automovilistas en carreteras y autopistas, unas tareas que comportan riesgos propios y para los terceros a los que ha de auxiliar aunque solamente fuera por los efectos secundarios de las altas dosis de la medicación que tiene pautada (antidepresivos y ansiolíticos benzodiacépinicos), a lo que habría que añadir el tratamiento con analgésicos opiáceos prescritos para el dolor.

Así las cosas, la anterior confrontación hace que esta Sala comparta el criterio mantenido en la instancia y llegue a la conclusión que el actor padece una serie de dolencias y limitaciones previsiblemente permanentes, que la impiden desempeñar con un mínimo de eficacia durante una jornada de trabajo normal y sin padecimientos excesivos las tareas fundamentales propias de su profesión sin poner en juego su salud, lo que lo hacen merecedor del mantenimiento de la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual que tenía reconocida, pues no se aprecia mejoría alguna en su cuadro clínico residual y sigue incompatibilizado para la conducción segura de una grúa, como en su día ya dictamino la propia Gestora, toda vez que es reiterada doctrina jurisprudencial la de que: 'toda actividad profesional, requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una actitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS 24 de abril de 1990 ), de manera que a los efectos de calificación de la invalidez permanente, la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de eficacia, productividad y responsabilidad imponiéndose por tanto la desestimación del motivo.

QUINTO.-Desestimándose el segundo motivo del recurso, en cuanto a la no acreditación de mejoría en el estado invalidante profesional y persistencia de la situación de incapacidad permanente para su trabajo habitual, por las lesiones que le afectan, no es necesario el resto de las cuestiones que se plantean ene el recurso sobre la contingencia determinante y la responsabilidad de la entidad colaboradora, al mantenerse inalterada la calificación inicial.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuestos por la Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia de 25 de abril de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Gijón en los autos núm. 389/13, seguidos a instancia de D. Juan Pablo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, La Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social 'FREMAP' y la empresa 'GRUAS DANIEL' en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, también en el campo concepto, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de transferencia, el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, identificando la cuenta del recurso como quedó dicho para el ingreso del depósito.

Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.