Sentencia Social Nº 2655/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1678/2015 de 26 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2014 0005008

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001678 /2015MCR

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000996 /2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Romeo

ABOGADO/A:ELVIRA LANDIN AGUIRRE

PROCURADOR:JAVIER GARAIZABAL GARCIA DE LOS REYES

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR

ILMA. SRA. D. BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a veintisiete de Abril de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001678 /2015, formalizado por el/la letrada D/Dª ELVIRA LANDIN AGUIRRE, en nombre y representación de Romeo , contra la sentencia número 70 /15 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000996 /2014, seguidos a instancia de Romeo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Romeo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 70 /15, de fecha cinco de Febrero de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO. El demandante Don Romeo , nacido el NUM000 de 1975, con DNI número NUM001 , figura afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, con el número NUM002 .

Por medio de Sentencia del Juzgado de lo social de mayo de 2007 (confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 25 de febrero de 2008) fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de operario de movilización de coches y revisión en la empresa PEUGEOT CITROÉN AUTOMÓVILES ESPAÑA SA, presentando el siguiente cuadro de secuelas: espondilitis anquilopoyética HLA E27 +. En cuanto al aparato locomotor, puede deambular de forma estable, sin apoyos y sin claudicación; limitación de la movilidad de la columna lumbar para flexo extensión con distancia dedos suelo de 1 metro; rotaciones completas, lateralizaciones ligeramente limitadas; espinopercusión dolorosa desde nivel dorsal medio a lumbo sacro; no se aprecian contracturas musculares; limitación importante de la movilidad de ambas caderas con dolor agudo en las rotaciones así como a la flexión contrarresistencia; dudosas maniobras sacroilíacas positivas; limitación de movilidad de ambos hombros con abducción limitada a más de 900 de abducción y de extensión con rotaciones completas; gammagrafía ósea, lumbar, TAC y resonancia magnética normales. La evolución de la enfermedad le ha llevado a incrementar los requerimientos farmacológicos con cortico dependencia.

SEGUNDO.- Por medio de resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 6 de agosto de 2014 le fue denegada la revisión de grado interesada.

TERCERO.- La base reguladora asciende a 1.461'25 €.

CUARTO.- Las dolencias padecidas por Don Romeo en la actualidad son las siguientes: espondilitis anquilopoyética HLA B27 en tratamiento biológico con golimumab; lesiones cutáneas pendientes de filiación.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por don Romeo , debo absolver y absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de todos los pedimentos formulados en su contra.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso

La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se pretendía el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta.

La demandante recurre en suplicación al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS , solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se le declare en situación de incapacidad permanente absoluta.

La parte demandada (INSS) no impugnó el recurso interpuesto.

SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS

La parte recurrente discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS :

-Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 . Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novode toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 )

-Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R. 970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como señalamos en nuestra sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.'

Siendo esto así, la recurrente interesa que se revise el hecho probado cuarto por adición, quedando redactado de la siguiente forma: ' Las dolencias padecidas por R.G.T. en la actualidad son las siguientes: espondilitis anquilopoyética HLA 27, en tratamientos diversos, algunos suspendidos por ineficacia, otros por toxicidad (lesiones cutáneas), o efectos adversos (mareos, alucinaciones). Tiene un importante dolor axial que afecta a columna cervical, lumbar baja, caderas, rodillas y muñecas que han provocado asistencias hospitalarias en urgencias e ingresado en reumatología, en diversas ocasiones, con frecuencia cada vez mayor'

Invoca como prueba documental a tal efecto diversos informes médicos, incluido el del EVI al folio 69 de autos: y, asimismo, los obrantes a los folios 64; 97; 98; 99; 62; 104; 63; 81-82; y 105;106.

No se admite tal adición, con la salvedad que se dirá; en primer lugar, por pretender no corregir un error manifiesto del juzgador de instancia, sino una nueva valoración en conjunto de buena parte de los informes médicos obrantes en autos. En segundo lugar, dado que los diagnósticos que se recogen en el redactado propuesto ya obran en el hecho probado cuarto de la sentencia. En tercer lugar, puesto que los tratamientos previos suspendidos en cuanto a la dolencia de espondilitis no son un elemento determinante para decidir el grado de incapacidad permanente. Además, tampoco se admiten los elementos valorativos en tal hecho probado, como 'importante dolor'. Únicamente se admite añadir a tal hecho probado que el actor presenta dolores en caderas, columna, rodillas. Ello dado que obra en el informe del EVI al folio 69, invocado por la recurrente, dentro del juicio clínico recogido en el mismo; y además porque la existencia de dolor también se recogió en los hechos probados en cuanto a la situación al momento de reconocerle la incapacidad permanente total, siendo pues preciso incluir tal extremo para una valoración comparativa de la posible agravación.

TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS

La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS ' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'. Señala a tal efecto la infracción del art. 137.1 c) LGSS Y 143.2 LGSS ; en cuanto no se apreció el grado de incapacidad permanente absoluta pretendido.

Como precisiones previas a la resolución del recurso, hay que señalar que:

Esta Sala entiende que no resulta de aplicación al caso de autos, vistos los hechos enjuiciados y la fecha de la resolución controvertida, el texto refundido de la LGSS aprobado por RD Legislativo 8/2015, que entró en vigor el 2 de enero de 2016; sino el anteriormente vigente texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994.

Por tanto, la regulación de los distintos grados de incapacidad permanente aplicable al supuesto de autos se encuentra en el art. 137 LGSS (Real Decreto Legislativo 1/1994), en su redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio y en vigor al amparo de la Disposición Transitoria quinta bis.

En concreto, la pretendida incapacidad permanente absoluta para todo trabajo exige, con el art. 137.5 LGSS en la redacción antes mencionada, que el trabajador esté inhabilitado por completo para toda profesión u oficio.

Por otro lado, la incapacidad permanente total para la profesión habitual que la parte actora tiene reconocida exige, con el art. 137.4 LGSS , que el trabajador esté inhabilitado 'para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.'

En cuanto a la revisión por agravación del grado de incapacidad permanente, prevista en el art. 143.2 LGSS en relación con el art. 137 antes citado, ha de recordarse que es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos como ha indicado esta Sala, entre otras, en SSTSJ Galicia de 4 de diciembre de 2015 (rec: 3835/2014 ); 11 de noviembre de 2015 (rec: 2489/14 ); 24 de noviembre de 2015 (rec: 4996/2014 ); 15 de diciembre de 2015 (rec: 4939/2014 ):

a) El beneficiario solicitante no haya cumplido la edad mínima de Jubilación.

b) Las dolencias primitivas hayan empeorado, o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez permanente que pretende modificar; recordando el Tribunal Supremo que el art. 143 no alude a 'las lesiones', sino a la eventual alteración 'del estado invalidante', de lo que se desprende que tal expresión 'estado' hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, SSTS 14 de febrero de 2006 (rec: 4480/04 ) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 ).

c) Que este deterioro revista entidad cualitativa, en el sentido de que la actual situación patológica integre un nuevo y superior grado invalidante. Y ello teniendo en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo recoge que: «todas las dolencias y secuelas del interesado han de ser apreciadas conjuntamente, a los efectos de la revisión del grado de invalidez, aunque tengan diferentes fuentes generadoras, pues 'la incapacidad laboral constituye un estado o situación personal de quien la sufre en relación con el trabajo a realizar, en cuya conformación debe cobrar una relativa relevancia el factor originario de la misma. En otras palabras, lo importante es saber, con certeza y de manera unitaria y global si una persona se halla impedida para todo trabajo, para el propio de su profesión habitual o para parte importante -más del 33%- de este último, con independencia de la causa que la haya originado» SSTS 14 febrero 2006 (rec: 4480/2004 ) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 ).

Dicho esto, para la resolución del presente recurso, esta Sala ha de estar al relato de hechos probados de la sentencia recurrida, y, asimismo, a los extremos que con valor de hecho probado pueda recoger el juzgador de instancia en la fundamentación jurídica; y, asimismo, a los hechos adicionados por vía del art. 193 b) LRJS .

En esencia los hechos a considerar son los siguientes:

-La parte actora tenía como profesión habitual al tiempo de serle reconocida la incapacidad permanente total la de operario de movilización de coches y revisión hecho probado primero.

-La incapacidad permanente total le fue reconocida por sentencia del Juzgado de lo Social de mayo de 2007, presentando en tal momento el siguiente cuadro diagnóstico y de secuelas: 'espondilitis anquilopoyética HLA B27 +. En cuanto al aparato locomotor, puede deambular de forma estable, sin apoyos y sin claudicación; limitación de la movilidad de la columna lumbar para flexo extensión con distancia dedos suelo de 1 metro; rotaciones completas, lateralizaciones ligeramente limitadas; espinopercusión dolorosa desde nivel dorsal medio a lumbosacro; no se aprecian contracturas musculares; limitación importante de la movilidad de ambas caderas con dolor agudo en las rotaciones así como a la flexión contrarresistencia; dudosas maniobras sacroilíacas positivas; limitación de movilidad de ambos hombros con abducción limitada a más de 90º de abducción y de extensión con rotaciones completas; gammafría ósea, lumbar, TAC y resonancia magnética normales. La evolución de la enfermedad le ha llevado a incrementar los requerimientos farmacológicos con cortico dependencia' hecho probado primero de la sentencia de instancia.

-En el momento de dictarse la sentencia de instancia presenta: espondilitis anquilopoyética HLA B27 en tratamiento biológico con golimumab; lesiones cutáneas pendientes de filiación'. Presentando dolor en caderas, columna y rodillas hecho probado cuarto y adición por vía del art. 193 b) LRJS .

Y, entrando en el fondo, entendemos que la agravación que la parte actora presenta respecto del estado invalidante que tenía al tiempo de serle reconocida la incapacidad permanente total, es insuficiente para entender que no puede desempeñar toda profesión u oficio. A la vista de las dolencias planteadas la parte actora continúa sin poder realizar actividades de esfuerzo físico, pero puede acometer trabajos livianos o de carácter principalmente intelectual. Por otro lado, respecto de las nuevas dolencias (lesiones cutáneas), como señala el juzgador de instancia, no consta acreditado que las mismas comporten limitaciones que afecten significativamente a la capacidad laboral.

Por tanto, la parte actora no presenta un agravamiento suficiente para entender que está inhabilitado para desempeñar con un rendimiento normal toda profesión u oficio. Por ello, se desestima el recurso.

TERCERO.- Costas del recurso

No procede hacer pronunciamiento en costas, por gozar ambas partes del beneficio de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS y 2 b ) y d) Ley 1/1996 , de asistencia jurídica gratuita -.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por D. Romeo frente a la sentencia de 5 de febrero de 2015 del Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo , en los autos nº 996/14 seguidos frente al INSS. Todo ello confirmando la resolución recurrida y sin condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.