Sentencia Social Nº 2656/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2521/2014 de 12 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02656/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33044 44 4 2014 0000693

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION OOO2521/2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 125/2014 JDO DE LO SOCIAL Nº 4 DE OVIEDO

Recurrente/s Bienvenido , Florencio , Marino , Virginia , Covadonga , Jose María , Marisol

Abogado/a:LUIS DAVID SANCHEZ GARCIA

Recurrido/s: CONSEJERIA DE ECONOMIA Y EMPLEO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, CAMARA DE COMERCIO INDUSTRIA Y NAVEGACION DE GIJON, Augusto , Fausto

Abogado/a:LETRADO COMUNIDAD (SºPROVINCIAL), MIGUEL RON RIBERA, MARIA GARCIA DIAZ

Sentencia nº 2656/2014

En OVIEDO, a doce de Diciembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002521/2014, formalizado por el LETRADO LUIS DAVID SANCHEZ GARCIA, en nombre y representación de Bienvenido , Florencio , Marino , Virginia , Covadonga , Jose María Y Marisol , contra la sentencia número 431/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000125/2014, seguidos a instancia de Augusto , Fausto , Bienvenido , Florencio , Marino , Virginia , Covadonga , Jose María Y Marisol frente a la CONSEJERIA DE ECONOMIA Y EMPLEO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS y la CAMARA DE COMERCIO, INDUSTRIA Y NAVEGACION DE GIJON, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Augusto , Fausto , Bienvenido , Florencio , Marino , Virginia , Covadonga , Jose María y Marisol presentaron demanda contra la CONSEJERIA DE ECONOMIA Y EMPLEO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS y la CAMARA DE COMERCIO, INDUSTRIA Y NAVEGACION DE GIJON, Augusto y Fausto , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 431/2014, de fecha uno de Septiembre de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.-En los autos obra incorporado el Expediente administrativo correspondiente al ERE NUM000 , que se da por reproducido íntegramente (folios 62 a 532) .En el mismo figura que con fecha 18 de enero de 2012, tuvo entrada en la DGTR escrito de la CAMARA OFICIAL DE COMERCIO INDUSTRIA Y NAVEGACION DE GIJON, con plantilla de 74 trabajadores, solicitando autorización para extinguir los contratos de trabajo de 11 trabajadores. Siendo los relacionados:

· Regina . Categoría Auxiliar Administrativo. Antigüedad 19-4-1995. Salario/día 60,06 euros.

· Covadonga . Categoría Oficial Administrativo. Fecha ingreso empresa 16-3-2010. Salario/día 68,07 euros.

· Virginia . Categoría director de área. Fecha ingreso empresa 16-10-95. Salario/día 163,09 euros.

· Bienvenido . Categoría Oficial Administrativo. Fecha ingreso empresa 1-9-2008. Salario/día 62,31 euros.

· Marisol : Categoría Oficial Administrativo. Fecha de ingreso en empresa 1-1-2008. Salario/día 62,16 euros.

· Augusto . Categoría Portero. Fecha ingreso en empresa 3-4-1995. Salario/día 85,80 euros.

· Florencio . Categoría Jefe de Sección. Fecha ingreso en empresa 1-4-95. Salario/día 132,56 euros.

· Marino . Categoría Oficial Administrativo. fecha de ingreso en empresa 1-9-2008. Salario 66,98 euros/día.

· Jose María . Categoría Especialista Polivalente. Fecha de ingreso 1-1-2005. Salario 81,46 euros/día.

· Fausto . Categoría portero. Fecha de ingreso en la empresa 24-6-1994. Salario/día 85,88 euros.

· Patricio . Categoría portero. Fecha de ingreso en la empresa 1-6-2007. Salario 74,03 euros/día.

Se recoge que no resultaron afectados por el ERE 63 trabajadores.

La petición se fundamenta en las causas económicas y organizativas que expone en su escrito de petición y que se deben a una disminución de los ingresos provenientes del llamado Recurso Cameral, que está llamado a desaparecer de forma gradual hasta el 2013, en virtud del RD ley 13/2010 lo que lleva a la necesidad de adecuar la estructura laboral de la Cámara al nuevo modelo económico.

Se comunicó el inicio del periodo de consultas a la representación de los trabajadores de la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Gijón, se solicita informe a los representantes de los trabajadores. A la solicitud empresarial se acompaña, entre otra documentación, Acta de acuerdo de fecha 17 de Enero de 2012 suscrito entre la empresa y el Comité, en la que pactan el expediente, memoria explicativa y documentación acreditativa (Plan de futuro de la Cámara, Cuentas Anuales, TC2, Plan de acompañamiento al ERE,...).

SEGUNDO.-Tres trabajadores afectados presentaron alegaciones: Doña Regina presentó a la autoridad laboral escrito poniendo de manifiesto error en su antigüedad. D. Bienvenido presentó escrito solicitando reconocimiento de antigüedad y D. Patricio formuló alegaciones sobre antigüedad y sobre vulneración de sus derechos fundamentales, solicitando se declare nulo y deje sin efecto el Expediente tramitado respecto al mismo.

La empresa presentó escrito ante la DGT, formulando alegaciones, entre ellas reconoce a la trabajadora Dña. Regina la antigüedad que reclama, esto es 6 de junio de 1991, a don Bienvenido le reconoce la antigüedad que reclama de 30 de octubre de 2003 y respecto a D Patricio niega que existiese ningún tipo de discriminación, y solicita que se fije como antigüedad de Dña. Regina la de 6 de junio de 1991, manteniendo a la misma dentro de los afectados por el ERE por no haber lugar a su exclusión, que se fije la antigüedad del trabajador don Bienvenido a 30 de octubre de 2003 y que se desestimen las alegaciones formuladas por el trabajador don Patricio , ordenando seguir la tramitación del ERE y dictar, dado el acuerdo existente entre las partes, Resolución Administrativa autorizando la extinción de las relaciones laborales en los términos fijados en el acuerdo.

Por la Consejería de Economía y Empleo del Principado de Asturias se dictó resolución de fecha 31 de enero de 2012 por la que se autoriza a la empresa CAMARA OFICIAL DE COMERCIO INDUSTRIA Y NAVEGACION DE GIJON, conforme a los acuerdos suscritos entre la empresa y el comité de empresa, que se adjuntan como Anexo I, a proceder a la extinción de los contratos de trabajo de los 10 trabajadores relacionados en el anexo II, que comienza por Dña. Regina y termina por D. Patricio , con efectos al día de la fecha de la presente resolución, no pudiendo autorizar la extinción del contrato de Dña Regina , que quedaría excluida del citado anexo II por las razones expuestas en la presente resolución.

TERCERO.-El 6 de febrero de 2012 presentaron alegaciones al ERE: doña Covadonga y don Marino . La empresa presentó escrito ante al DGT en el que, tras las alegaciones pertinentes, termina suplicando que se tengan por hechas las manifestaciones contenidas en el escrito y, habiendo sido contemplada en el ERE la antigüedad reclamada por don Marino , es por lo que no ha lugar a pronunciamiento alguno en este particular, procediendo la desestimación de las alegaciones formuladas por doña Covadonga en cuanto a reclamación de categoría y salario.

El 6 de marzo de 2012 doña Marisol interpuso recurso de reposición ante la DGT frente a la resolución de 6 de febrero de 2012, recaída en el ERE NUM000 . Admitido el mismo se dio traslado a la empresa, que formuló alegaciones, interesando la desestimación del mismo y la confirmación de la resolución de 6 de febrero de 2012. Por resolución de la Consejería de Economía y Empleo de fecha 2 de abril de 2012 se inadmitió el recurso de reposición, por incompetencia por razón de la materia y, en consecuencia, se inadmite la solicitud de suspensión de ejecución interesada.

El doña Covadonga interpuso recurso de alzada ante la CONSEJERIA DE ECONOMIA Y EMPLEO, frente a la resolución de 6 de febrero de 2012, recaída en el ERE NUM000 . Admitido el mismo se dio traslado a la empresa, que formuló alegaciones, interesando la desestimación del mismo y la confirmación de la resolución de 6 de febrero de 2012. Por resolución de la Consejería de Economía y empleo de fecha 2 de abril de 2012 se inadmitió el recurso de reposición, por incompetencia por razón de la materia y por extemporáneo al haber sido interpuesto fuera de plazo.

CUARTO.-D. Patricio presentó demanda el 23 de abril de 2012 sobre IMPUGNACION DE ACTO ADMINISTRATIVO EN MATERIA LABORAL contra la CONSEJERIA DE ECONOMIA Y EMPLEO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS DGT, suplicando que se dicte sentencia por la que se deje sin efecto la resolución administrativa recurrida, declarando expresamente el derecho de los trabajadores afectados a reincorporarse a su puesto de trabajo, condenando a la empresa demandada a abonar en todo caso los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar. La citada demanda fue turnada al Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, que dictó sentencia en fecha 12 de noviembre de 2012 , desestimatoria de la demanda.

Por sentencia del TSJA de fecha 1 de marzo de 2013 se estimó el recurso de suplicación interpuesto por Patricio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo recaída en autos 357/2012, revocado la misma y declarando la nulidad de la resolución de la DGT de 31 de enero de 2012 en cuanto autoriza el ERE sin haber excluido del mismo al aquí recurrente, declarando el derecho de este a ser readmitido de inmediato en su puesto de trabajo y a percibir los salarios dejados de percibir. La ciatda sentencia es firme.

El 22 de mayo de 2013 por el procurador de los Tribunales D. Roberto Muñoz Solís, en nombre y representación de la CAMARA DE COMERCIO INDUSTRIA Y NAVEGACION DE GIJON, se formuló incidente excepcional de nulidad de actuaciones por no haber sido llamada al procedimiento. Por auto de 13 de junio de 2013 se acordó decretar la nulidad de todo lo actuado y por decreto de 5 de julio de 2013 se señaló nuevamente juicio. Por sentencia del Juzgado de lo Social Nº 5 de Oviedo de fecha 7 de octubre de 2013 se estimó la demanda formulada por D. Patricio contra la CONSEJERÍA DE ECONOMIA Y EMPLEO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS DGT y contra la CAMARA DE COMERCIO, INDUSTRIA Y NAVEGACIÓN DE GIJÓN, y se declaró la nulidad de la resolución de la DGT de 31 de enero de 2012 en cuanto autoriza el ERE sin haber excluido del mismo al aquí recurrente, declarando el derecho de este a ser readmitido de inmediato en su puesto de trabajo y a percibir los salarios dejados de percibir. La citada sentencia es firme.

QUINTO.-El 23 de diciembre de 2013 don Fausto presentó recurso extraordinario de revisión frente a la resolución de fecha 31 de enero de 2012 de la DGT CONSEJERIA DE ECONOMIA Y HACIENDA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, si bien se solicita expresamente que se tenga el presente escrito por reclamación administrativa previa a la vía judicial laboral, solicitando que se revoque íntegramente la resolución recurrida, declarando expresament5e la nulidad de la resolución recurrida y revocando íntegramente la autorización otorgada a la empresa para la extinguir los contratos de trabajo de los 9 trabajadores relacionados en el anexo II, que comienza con Dña. Regina . El 3 de abril de 2013 don Fausto presentó recurso extraordinario de revisión frente a la resolución de fecha 31 de enero de 2012 de la DGT Consejería de Economía y Hacienda del Principado de Asturias.

El 23 de diciembre de 2013 don Augusto presentó recurso extraordinario de revisión frente a la resolución de fecha 31 de enero de 2012 de la DGT CONSEJERIA DE ECONOMIA Y HACIENDA DEL PRINCIPADO DE ASTURAS, si bien se solicita expresamente que se tenga el presente escrito por reclamación administrativa previa a la vía judicial laboral, solicitando que se revoque íntegramente la resolución recurrida, declarando expresamente la nulidad de la resolución recurrida y revocando íntegramente la autorización otorgada a la empresa para extinguir los contratos de trabajo de los 9 trabajadores relacionados en el anexo II que comienza con Dña. Regina .

SEXTO.-El 8 de junio de 2014 DON Bienvenido , DOÑA Virginia , DON Florencio , DOÑA Marisol , DON Marino y DOÑA Covadonga presentaron recurso extraordinario de revisión frente a la resolución de la DGT de la CONSEJERIA DE ECONOMIA Y HACIENDA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS de 31-1-2012, solicitando que se revoque íntegramente la resolución recurrida, declarando expresamente la nulidad de la resolución recurrida y revocando la autorización otorgada a la empresa para extinguir los contratos de trabajo de los 9 trabajadores.

El 18 de junio de 2014 DON Jose María presentó recurso extraordinario de revisión frente a la resolución de la DGT de la CONSEJERÍA DE ECONOMÍA Y HACIENDA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS de 31-1-2012, solicitando que se revoque íntegramente la resolución recurrida, declarando expresamente la nulidad de la resolución recurrida y revocando la autorización otorgada a la empresa para extinguir los contratos de trabajo de los 9 trabajadores.

SEPTIMO.-Obran aportadas en el ramo de prueba de la CAMARA DE COMERCIO, y se dan por reproducidas, las Actas de reunión mantenidas entre la CÁMARA OFICIAL DE COMERCIO INDUSTRIA Y NAVEGACION DE GIJÓN y el Comité de empresa, el 12-12-2011, 16-12-11 (en la misma se recoge que se informa al Comité de empresa que el Pleno de la Cámara, en sesión celebrada el 14 de diciembre de 2011, le ha autorizado a plantear ante la Autoridad Laboral un ERE extintivo que afecte a un máximo de 16 trabajadores), 22-12-11 (en el mismo se recoge que tras un debate se consensúa un principio de acuerdo, fijando en 11 el número de extinciones de contratos).

El 17 de noviembre de 2011 se entregó al trabajador don Jose Luis carta de comunicación del despido objetivo, con los cheques bancarios con la indemnización y la liquidación de haberes. Obran aportados datos de cotización del citado trabajador, que se dan por reproducidos (doc 6 ramo prueba de la Cámara Oficial de Comercio).

OCTAVO.-Se adjunta a la demanda la carta comunicada a los demandantes, de fecha 7 de febrero de 2012, en la que la empresa manifiesta: '...que con fecha de 6 de febrero de 2012 se nos ha notificado resolución administrativas de la DGT de la CONSEJERIA DE ECONOMIA Y EMPLEO DEL GOBIERNO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, por la que se autoriza el ERE Despido colectivo en los términos del Acta de Acuerdo firmada con el Comité de Empresa el pasado 17 de enero del año en curso. A la vista de dicha resolución le comunico que la fecha de paliación del ERE POR CAUSA DE DESPIDO COLECTIVO ART 51 DEL ET es la de 7 de febrero de 2012, día en el que usted causará baja, extinguiéndose su contrato de trabajo...'.

NOVENO.-El servicio actualmente se cubre con 3 porteros, de noche no se cubre salvo que haya un evento, para lo cual se contrata externamente.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Se desestima la demanda formulada por DON Augusto , DON Fausto , DON Bienvenido , DOÑA Virginia , DON Florencio , DOÑA Marisol , DON Marino , DOÑA Covadonga y DON Jose María , frente a la CONSEJERIA DE ECONOMIA Y EMPLEO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS y contra la CAMARA OFICIAL DE COMERCIO INDUSTRIA Y NAVEGACION DE GIJON, absolviendo a los demandados de las pretensiones frente a ellos formuladas.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Bienvenido , Florencio , Marino , Virginia , Covadonga , Jose María y Marisol formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 14 de noviembre de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de noviembre de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.-Es objeto de la pretensión desarrollada en este procedimiento que, se declare la nulidad de pleno derecho de la resolución de la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Economía y Hacienda de 31 de enero de 2012 por la que se autorizaba a la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Gijón a extinguir los contratos de trabajo con 10 trabajadores, relacionados en su anexo II, dejándola sin efecto y declarando el derecho de los actores a reincorporarse a su puesto de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar.

La sentencia del Juzgado de lo Social de núm. 4 de Oviedo de 1 de septiembre de 2014 , resuelve rechazar tal planteamiento y, desestimando la demanda, declaró no haber lugar a la misma absolviendo a las Entidades demandadas de las pretensiones deducidas en su contra, y, frente a esta resolución judicial, se alza en suplicación la representación letrada de los trabajadores, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193.b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , para que se revise el relato histórico y el derecho aplicado que estiman lo ha sido indebidamente, solicitando en definitiva la integra estimación de su demandada, previa la revocación de la resolución de instancia.

Segundo.-Con amparo procesal en el Art. 193.b) de la L.R.J.S ., interesa el letrado recurrente la rectificación del relato fáctico de instancia sin especificar el hecho, la modificación pretendida ni el documento o documentos en los que se apoya, limitándose a indicar que 'a la vista de los hechos probados entendemos que el Juzgador a quo no ha tenido en cuenta que el Art. 118.2 LRJPAC establece que el recurso extraordinario de revisión en sus motivos de formulación contempla el supuesto en que aparezcan 'documentos de valor esencial para la resolución del asunto que, aunque sean posteriores evidencien el error en la resolución recurrida', en cuyo supuesto el recurso extraordinario de revisión habrá de interponerse en el plazo de tres meses a contar desde el conocimiento de los documentos'.

En definitiva, de la lectura conjunta de este motivo y del siguiente, que ampara ahora si en el Art. 193.c de la ley procesal laboral , por el que denuncia la infracción del Art. 51.1 y 52 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, lo que cabe entender es que, como quiera que la sentencia del Juzgado de lo social núm. 5 de Oviedo de 7 de octubre de 2013 estimó la demanda formulada por el Sr. Patricio , y declaró la nulidad de la resolución de 31 de enero de 2012 de la Dirección General de Trabajo a medio de la cual se autorizaba el ERE promovido por la Cámara de Comercio de Gijón, sin haber excluido del mismo al referido trabajador, los 10 trabajadores inicialmente afectados por el despido colectivo acordado quedaron reducidos al número de 9 y, en consecuencia, no debió de seguirse el procedimiento dispuesto en el Art. 51 del ET para los despidos colectivos, sino el diseñado en el Art. 52.c) del propio texto legal, para los despidos individuales por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

Del inmodificado relato fáctico de instancia, resultan relevantes para la resolución del litigio los siguientes datos:

1º) Con fecha 17 de noviembre de 2011 la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Gijón procedió al despido por causas objetivas del trabajador Sr. Jose Luis .

2º) Con fecha 18 de enero de 2012 la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Gijón, con una plantilla de 74 trabajadores, promovió el ERE núm. NUM000 dirigido a la extinción del contrato de trabajo de 11 trabajadores por causas económicas y organizativas, habiendo alcanzado un acuerdo sobre el particular con el Comité de empresa el día 17 de enero anterior.

3º) Por resolución de 31 de enero de 2012 la Dirección General de Trabajo autorizó a la empresa a extinguir los contratos de trabajo solicitados, con exclusión de Dª Regina , tal como había solicitado la empresa quien, atendiendo a las alegaciones realizada en el ERE por la interesada, reconoció a la empleada una antigüedad en la empresa superior a la que formalmente ostentaba. Dichos despidos se hicieron efectivos el día 7 de febrero de 2012.

4º) Por sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo de 7 de octubre de 2013 se estimó la demanda formulada por el Sr. Patricio y se declaró la nulidad parcial de la Resolución de la Dirección General de Trabajo de 31 de enero de 2012 en cuanto autoriza el ERE sin haber excluido del mismo al mencionado trabajador, dado que había sido contratado por la demandada por su condición de minusválido, y el acto administrativo impugnado infringía el Art. 38.1 de la Ley 13/1982 y, por tanto, el art. 4.2.c) del ET , sobre reserva del 2% de la plantilla para trabajadores minusválidos en las empresas públicas y privadas que empleen a un número de 50 o más trabajadores.

5º) En fecha de 23 de diciembre de 2013, los Srs. Fausto y Augusto , presentaron recurso extraordinario de revisión frente a la resolución de 31 de enero de 2012 la Dirección General de Trabajo, postulando la nulidad de la misma, formalizando demanda con idéntica pretensión el día 31 de enero de 2014 ante el Jugado de lo Social núm. 4 de Oviedo.

6º) En fecha de 8 de junio de 2014, los Srs. Bienvenido , Virginia , Florencio , Marisol , Marino y Covadonga presentaron recurso extraordinario de revisión frente a la resolución de 31 de enero de 2012 la Dirección General de Trabajo, postulando la nulidad de la misma; adhiriéndose a la demanda formulada por los anteriores trabajadores el día 19 de junio de 2014.

7º) El 18 de junio de 2014 hizo lo propio el Sr. Jose María .

Pues bien a la vista de tales datos ambos motivos se hallan abocados al fracaso por las razones que a continuación se exponen.

Tercero.-El art. 118.1 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , dispone que contra los actos firmes en vía administrativa podrá interponerse el recurso extraordinario de revisión cuando concurra, entre otras circunstancias, '2ª) que aparezcan documentos de valor esencial para la resolución del asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolución recurrida'; precisando a continuación en su apartado segundo que el recurso extraordinario de revisión se interpondrá, en el plazo de tres meses a contar desde el conocimiento de los documentos o desde que la sentencia judicial quedó firme'.

Hay que tener en cuenta que la vía que abre el ordenamiento jurídico al establecer la posible interposición del recurso extraordinario de revisión debe considerarse como una excepción a la firmeza de los actos administrativos. En este sentido, el recurso de revisión es extraordinario (calificativo que se añade en la reforma de 1999), por lo que no cabe desnaturalizarlo convirtiéndolo en un recurso que permita el examen de aspectos cuyo análisis hubiera podido hacerse con plenitud a través de los recursos ordinarios procedentes.

El recurso de revisión es, por tanto, un recurso contra resoluciones administrativas firmes y, además, en razón a causas tasadas. Tales causas están recogidas en el art. 118 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y el recurrente fundamenta su recurso en la causa 2ª. La cuestión, por consiguiente, es si debió admitirse el recurso de revisión o si, por el contrario, resulta correcta su inadmisión. Ciertamente dentro de la causa 2ª del art. 118 .1 de la indicada ley caben las resoluciones judiciales (sentencias), pues se trata de documentos; ahora bien, tales sentencias han de poner de relieve un error de hecho que se tomó como base en la resolución que se recurre en revisión. Esto significa que el recurso de revisión no tiene por objeto enmendar errores jurídicos, sino errores de hecho, pues en otro caso el recurso de revisión perdería su específica razón de ser y fundamento. De manera que la seguridad jurídica exige que el error vaya vinculado a los presupuestos fácticos de la resolución recurrida en revisión; por consiguiente, una interpretación jurídica distinta no da lugar a la necesaria existencia de una base para fundamentar un recurso de revisión ( STS-3ª de 29 de septiembre de 2014 ( R. 137/2013 )

En este sentido es reiterada doctrina del Tribunal Constitucional que el recurso de revisión está concebido para remediar errores sobre los presupuestos fácticos de la infracción y, desde luego, no puede promoverse como consecuencia únicamente de un error iuris, como ha declarado el Tribunal Supremo en diversas resoluciones, entre otras, el ATS de la Sala 2ª de 18 de junio de 1998 , y la STS de la Sala 5ª de 27 de enero de 2000 , así como las SSTC 245/1991, de 16 de diciembre y 150/1997, de 29 de septiembre .

En el presente caso la resolución del Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo de 7 de octubre de 2013 no puso de manifiesto ningún error de hecho, sino que resolvió una cuestión de índole jurídica, cual era la de determinar si la inclusión de un minusválido en un expediente de regulación de empleo, era un acto de discriminación prohibida por el Art. 4.2.c del Estatuto de los Trabajadores , a la luz de cláusula de reserva legal prevista Art. 38.1 de la Ley 13/1982 e 7 de abril, de Integración Social de los Minusválidos, a cuyo tenor 'Las empresas públicas y privadas que empleen a un número de 50 o más trabajadores vendrán obligadas a que de entre ellos, al menos, el 2 por ciento sean trabajadores minusválidos. El cómputo mencionado anteriormente se realizará sobre la plantilla total de la empresa correspondiente, cualquiera que sea el número de centros de trabajo de aquélla y cualquiera que sea la forma de contratación laboral que vincule a los trabajadores de la empresa. Igualmente se entenderá que estarán incluidos en dicho cómputo los trabajadores minusválidos que se encuentren en cada momento prestando servicios en las empresas públicas o privadas, en virtud de los contratos de puesta a disposición que las mismas hayan celebrado con empresas de trabajo temporal.'.

Tal duda jurídica que inicialmente fue resuelta por dicho juzgado en el sentido de considerar que resultaba de aplicación al caso la previsión contemplada en el párrafo segundo del expresado precepto legal que, de manera excepcional, prevé que 'las empresas públicas y privadas podrán quedar exentas de esta obligación, de forma parcial o total, bien a través de acuerdos recogidos en la negociación colectiva sectorial de ámbito estatal y, en su defecto, de ámbito inferior, a tenor de lo dispuesto en el art. 83, números 2 y 3 del Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , bien por opción voluntaria del empresario, debidamente comunicada a la autoridad laboral, y siempre que en ambos supuestos se apliquen las medidas alternativas que se determinen reglamentariamente' y, solamente a raíz de la intervención de la Sala (ordinal cuarto), se decantó en una segunda sentencia por apreciar la nulidad parcial de aquella resolución administrativa 31 de enero de 2012.

A mayor abundamiento aquella causa de nulidad no es extensible ni aplicable a ninguno de los recurrentes, que no han alegado en ningún momento ni menos aún acreditado su condición de minusválidos físicos o psíquicos y, en consecuencia, aquella resolución por firme y consentida debe producir la plenitud de sus efectos frente a ellos, tal como se resolvió por la Juzgadora de instancia.

Respecto de dicha causa de revisión no puede olvidarse, por otra parte, que el Art. 118.2 de la Ley 30/1992 establece que el plazo para la interposición del recurso de revisión debe ser el de tres meses desde el conocimiento de los documentos en los que se basa el error de hecho. En el caso que ahora nos ocupa el acto o resolución base del recurso de revisión es de fecha 7 de octubre de 2013 y, salvo en el caso de los Srs. Fausto y Augusto , el recurso se interpuso el 8 de junio de 2014, fuera del plazo establecido en el art. 118 de la Ley 30/1992 . Ciertamente en un caso como el de autos el plazo de tres meses ha de computarse, a tenor del párrafo 2º del artículo 118 de la Ley aplicable, desde la aparición de los documentos, por lo que en modo alguno puede entenderse que, dejando aparte la excepción señalada, se haya dado cumplimiento al plazo establecido en el citado precepto.

Cuarto.-Con relación al número de trabajadores afectados y posible conculcación del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores en la fijación del umbral temporal y numérico, procede igualmente rechazar el motivo.

Como recuerda la Sentencia del Pleno de la Sala Cuarta celebrado el 13-11-2013, (rec. 52/2013 ) 'el procedimiento de despido colectivo, que contiene garantías que han de vincularse con el orden público laboral, no es disponible para el empresario, de forma que este no puede optar por aceptar las consecuencias de la improcedencia para evitar el mencionado procedimiento. Así lo reconoce el apartado b) del art. 124.2 de la LRJS y antes el art. 124 de la LPL y así lo ha declarado también la Sala en la sentencia ya citada de 8 de julio de 2012 , en la que se dice que 'el empresario no puede legítimamente optar -para extinguir un número de contratos de trabajo que alcancen los umbrales del art. 51.1 ET - entre seguir el oportuno ERE con extinción indemnizada de 20 días año/servicio o bien acudir al cese ordinario de los mismos trabajadores y abonar una indemnización de 45 días año/servicio, pues los plurales intereses en juego [...] le imponen preceptivamente que haya de seguir el cauce colectivo que contempla el citado art. 51 ET .' .

Respecto del modo de computar los despidos advierte la STS de 23 abril 2012 (rec. 2724/2011 ) que 'una interpretación lógico sistemática del artículo 51-1 del Estatuto de los Trabajadores nos muestra que el mismo, a efectos de definir el despido colectivo y diferenciarlo del individual, establece en su primer párrafo una norma general, mientras que en el último sienta una norma antifraude, encaminada a evitar la burla de la regla general. La norma general se conecta con el número de extinciones contractuales producidas 'en un periodo de noventa días', término cuyo cómputo constituye la causa de este recurso. La regla antifraude se contiene en el último párrafo del precepto interpretado donde se dispone: 'Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52, c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de Ley, y serán declaradas nulas y sin efecto'.

Ante la literalidad del precepto una primera aproximación nos muestra que el día del despido va a ser el día final del plazo (el 'dies ad quem') para las extinciones contractuales que se acuerden ese día, así como el día inicial ('dies a quo') para el cómputo del periodo de los noventa días siguientes. Esta interpretación de un precepto que mejora los límites establecidos al respecto por el artículo 1 de la Directiva 98/59, de 20 de julio, del Consejo de las Comunidades Europeas , tiene su base en la literalidad de la norma: Si el despido es colectivo cuando sobrepasa determinados límites, es claro que el 'dies ad quem' para el cómputo de los noventa días debe ser aquél en el que se acuerda la extinción contractual, por ser el día en el que se superan los límites que condicionan la existencia del despido colectivo, figura que no existe, que no se da hasta que el número de extinciones supera los límites del cálculo matemático que establece la norma. Apoya esta solución el hecho de que el futuro no se conoce y de que es muy difícil que el legislador de pautas para presumir y sancionar lo que alguien hará o lo que piensa hacer. Por ello, se fija el 'dies ad quem' coincidiendo con la fecha en que se acuerda la extinción, en la fecha en la que los hechos son ciertos y sin género de dudas se puede calificar si el despido es colectivo con arreglo a la ley y no con arreglo a un futuro incierto, pues la norma trata de generar seguridad jurídica y no incertidumbres.

Abona esta respuesta el último párrafo del art. 51-1 del E.T . que, al decir 'Cuando en periodos sucesivos de noventa días... la empresa realice extinciones...', nos indica que el cómputo debe hacerse por periodos 'sucesivos' de noventa días, lo que supone que no cabe un cómputo variable (cambiable o movible) del periodo de noventa días, sino que debe fijarse un día concreto para determinar el día inicial y el final de cada periodo con la particularidad de que el día final de un periodo constituye el 'dies a quo' para el cómputo del siguiente. Si ello es así, la solución no puede ser otra que la apuntada: el día en que se acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer periodo de noventa días y el inicial del siguiente'.

Por otra parte y respecto de las extinciones computables señala la STS Sala 4ª, de 3 julio 2012 (rec. 1744/2011 ) que ''En la norma transcrita, lo que pretende sin duda el legislador es evitar que se eludan por el empresario los trámites y garantías previstos en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores computándose para el propio concepto de despido colectivo todos los efectuados por el empresario por motivos no inherentes a la voluntad del trabajador, con la salvedad de aquéllos que se hubiesen extinguido lícitamente por conclusión del término pactado o por la terminación de la obra o servicio. (...)

Pero una interpretación sistemática del artículo 51 ET en la que el texto de la Directiva es también relevante, conduce a la interpretación que antes se expuso, en el sentido de que tales extinciones han de computarse en el caso de que se trate de extinciones producidas sobre contrataciones fraudulentas, por indefinidas, o absolutamente alejadas de la efectividad de las cláusulas de los contratos en cuanto a la eventual conclusión del tiempo pactado o la realización de los servicios concertados.'

La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos obliga como ya se dijo a desestimar el recurso y a confirmar la sentencia recurrida por ser correcta la decisión de la misma de computar todas las extinciones contractuales producidas el día 7 de febrero 2012, fecha del cese de los trabajadores recurrente ya que los 10 despidos producidos ese día superaban los límites del párrafo primero del art. 51-1 del E.T . al contar la empresa con una plantilla de 74 trabajadores, cifra a la que habría que sumar la del despido por causas objetivas producida el 17 de noviembre anterior, por aplicación de la norma antifraude del último párrafo del art. 51-1 del E.T ..

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Bienvenido , Dª. Virginia , D. Florencio , Dª Marisol , Marino , Dª Covadonga y D. Jose María , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Oviedo, dictada el 1 de septiembre de 2014 en sus autos nº 125/14, seguidos a instancia de los expresados recurrentes contra la DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO DE LA CONSEJERÍA DE ECONOMÍA Y HACIENDA y la CÁMARA OFICIAL DE COMERCIO, INDUSTRIA Y NAVEGACIÓN DE GIJÓN, en reclamación sobre otros derechos laborales, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia. Sin costas.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, también en el campo concepto, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de transferencia, el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, identificando la cuenta del recurso como quedó dicho para el ingreso del depósito.

Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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