Sentencia Social Nº 2656/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 929/2015 de 17 de Abril de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8027753
JSP
Recurso de Suplicación: 929/2015
ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT
En Barcelona a 17 de abril de 2015
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/a Ilmos/a. Sres/
a. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2656/2015
En el recurso de suplicación interpuesto por Paulino frente a la Sentencia del Juzgado Social 10
Barcelona de fecha 15 de octubre de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 582/2014 y siendo
recurrido Nissan Motor Ibérica, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12 de junio de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de octubre de 2014 que contenía el siguiente Fallo: ' Desestimo la demanda promovida por el trabajador Paulino contra la empresa Nissan Ibérica, SA, califico el despido como procedente y declaro convalidada la extinción del contrato de trabajo que aquél produjo, sin derecho del trabajador a indemnización ni a salarios de tramitación; absolviendo al susodicho empresario de las pretensiones objeto de la demanda '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1. El trabajador demandante venía prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, en las siguientes circunstancias: antigüedad reconocida en nómina de 23 de abril de 1993; categoría profesional, operario grupo 7; salario diario con inclusión de la prorrata de pagas extras, promediado el último año, 98,29 euros; en el centro de trabajo de Zona Franca; mediante contrato en la modalidad de indefinido; y en jornada a tiempo completo.

2. Con anterioridad, el 31 de julio de 2009 se extinguió el contrato de trabajo en virtud de expediente de regulación de empleo. Las condiciones de la extinción incluían el cobro de la indemnización de 20 días de salario por año; la reincorporación como más tarde el 1 de abril de 2012; que formalizaría un contrato indefinido, con 'las mismas condiciones de categoría profesional y de antigüedad que tiene en este momento (esto es, el 31 de julio de 2009)'; y que hasta el reingreso podría sustituir el derecho a ser recontratadado por una indemnización de 60 días por año (dentro de unos mínimos y máximos), restándose lo recibido cuando la extinción. El 30 de junio de 2010 reingresó con un contrato temporal, convertido en indefinido el 1 de abril de 2011.

3. El 20 de mayo de 2014 cesó en los indicados servicios, por despido, comunicado mediante carta el mismo día, y en la que se alegaba, dicho en síntesis, la realización de trabajos incompatibles con su situación de baja médica. La carta de despido obra en las actuaciones y se tiene por reproducida.

4. Sobre los hechos alegados en la carta de despido, se ha acreditado: 1º. Que el trabajador causó baja médica el 28 de febrero de 2014, y presentaba omalgia bilateral por síndrome subacromial bilateral leve y lumbalgias mecánicas de repetición por hernia discal L4 L5; y, 2º. Que los días 21 y 27 de marzo y 1, 2, 4 y 10 de abril de 2014, conducía su vehículo y acudía a un complejo deportivo para la realización en el gimnasio de clase de 'spinning' (bicicleta estática en grupo), arrastrando en la entrada y salida del recinto una bolsa de deporte de grandes proporciones con ruedas.

5. El Convenio colectivo de aplicación, publicado en el BOP de Barcelona del 16 de marzo de 2011, está aportado por la empresa; y de su contenido, en relación con lo alegado en la carta de despido, se indicará que las faltas muy graves se regulan en su artículo 56, y, entre ellas, figuran: en el número 4, 'el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas (...); y en el número 5: 'La simulación de enfermedad o accidente. Se entenderá que existe infracción laboral, cuando encontrándose en baja el trabajador/a por cualquiera de las causas señaladas, realice trabajos de cualquier índole por cuenta propia o ajena. También tendrá la consideración de falta muy grave toda manipulación efectuada para prolongar la baja por accidente o enfermedad'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia declara la procedencia del despido del actor acordado por la empresa demandada. Frente a este pronunciamiento se alza el demandante en suplicación y construye su recurso con el doble amparo procesal de los apartados b ) y c) del art 193 de la LRJS .

En el primer motivo del recurso solicita la revisión del relato factico para que se diga que al trabajdor se le habia prescrito por parte de los médicos que le trataban la realización de ejercicios de natación y bicicleta estática para la potenciación de caderas EESS y EEII.

El recurso de suplicación es un recurso extraordinario en el cual la modificación de la declaración de probanza solo puede lograrse en base a documentos o pericias que demuestren de modo evidente claro y manifiesto la equivocación del juzgador no con alegaciones y razonamientos con los que se quiere sustituir la convicción judicial por la propia y personal del recurrente .

Por otra parte las revisiones han de ser trascendentes y apoyarse en documentos con eficacia revisoria .

El motivo no puede acogerse pues los documentos citados no acreditan lo pretendido por el recurrente ni tampoco error del juez ' a quo ' . En efecto los días en que el demandante condujo su vehículo y realizó en un gimnasio la práctica del 'spinnig ' con una bicicleta estática fueron según se describe en los hechos probados de la sentencia los días 21 y 27 de Marzo de 2014 y 1 , 2 , 4 y 10 de Abril de 2014 y los documentos médicos a los que se alude son posteriores a dichas fechas (Mayo y Septiembre de 2014) por lo que no puede apreciarse que su actuación fueran en cumplimiento de una orden medica . Pero es que además en el contenido de tales documentos en modo alguno se prescriben ejercicios de esfuezo físico o que puedan ocasionar sobrecarga como es el ejercicio antes mencionado que se proscriben en dos de ellos de manera expresa sino meramente tonificantes que no es precisamente lo aquí realizado . En consecuencia los documentos aludidos no tienen eficacia para el fin revisorio pretendido y el motivo como se ha dicho no puede acogerse.

Segundo. - La censura jurídica supone la denuncia de infracción del art 54 .3 y 2 d) del ET en relación con el art 56 del Convenio Colectivo de Nissan Motor Ibérica SA e infracción por inaplicación del art 56 del ET y 110 de la LRJS .

Según constante jurisprudencia, es trasgresión grave de la buena fe contractual ( art. 5.2 d ET ) el realizar trabajos o actividades durante la situación de baja por IT, siempre que, según las circunstancias de cada caso, pueda entenderse que el trabajador ha prolongado ficticiamente su situación ( STS 21/3/84 ), ha evidenciado aptitud para el trabajo o contraviene las indicaciones médicas dilatando el restablecimiento ( STS 3/4 y 7/7/87 , 4/5/90 ) realizando actividad contraindicada que pueda impedir o dilatar el tiempo de curación ( STS 3/12/85 , 14/7/86 ). Tales circunstancias de aptitud disimulada para el trabajo o actividad contraindicada con perjuicio para el restablecimiento no pueden ser apreciadas en general, de forma que cualquier actividad o trabajo realizado en situación de baja por IT deba ser considerado como trasgresión grave a la buena fe contractual y justa causa de despido , conforme al art. 54.1 ET , sino que en cada caso deben valorarse la índole de la enfermedad y las características de la ocupación ( STS 2/4/87 , 29/9/93 ), previa ponderación de la gravedad de las dolencias, el trabajo realizado y la incidencia de éste sobre aquéllas ( STS 7/4/92 , en unificación de doctrina), para decidir si la actividad realizada constituye claro indicio de aptitud para el trabajo habitual o si representa un perjuicio para la recuperación. Así, no cualquier actividad realizada en situación de IT constituye justa causa de despido ( STS 3/4, 7/7/87 , 26/1/88 , 4/5/90 , 14/8/90 ), quedando superada con ello una anterior doctrina, según la que 'quien durante la baja por enfermedad trabaja por cuenta propia o ajena transgrede la buena fe contractual' , salvo casos especiales, ( STS 29/1/86 ). ' Es indispensable valorar las circunstancias especiales que concurren en cada supuesto, llevando a cabo una indispensable tarea individualizadora de la conducta del operario' ( STS 12/9/86 ), para poder proceder a declarar la procedencia del despido cuando se produzca defraudación a la Seguridad Social por tener que prestar asistencia sanitaria y subsidio por incapacidad, y a la empresa que tiene de abonar las cuotas a la Seguridad Social de trabajador y del que eventualmente lo sustituye, sin recibir su trabajo a cambio, circunstancia que se plasma en la contravención a la buena fe ( STS 22/12/86 , entre muchas); o para decidir la improcedencia, en caso contrario.

En el supuesto que ahora se ofrece a la contemplación de la Sala el actor se hallaba en situación de baja por enfermedad desde el 28 de Febrero de 2014 presentando omalgia bilateral por síndrome subacromial bilateral leve y lumbalgias mecánicas de repetición por hernia discal L4 L5 y que los días 21 y 27 de Marzo de 2014 y 1,2,4 y 10 de Abril de 2014 condujo su vehículo y acudió a un complejo deportivo para la realización en el gimnasio de clase de spinning ( bicicleta estática en grupo ) arrastrando a la entrada y a la salida una bolsa de deporte de grandes proporciones .

No cabe duda de que este modo de actuar implica la realización de una actividad de carácter deportivo absolutamente contraindicada a las lesiones que motivaron su situación de baja como son el síndrome subacromial bilateral leve y la hernia discal L4 L5 por el sobreesfuerzo muscular que comporta la actividad en si más acusado si se realizada en grupo, la sobrecarga que supone y la realización de posiciones forzadas que implica, totalmente desaconsejadas en supuesto contemplado, incluso en los informes médicos aportados por el propio recurrente, ha de llevarnos a la conclusión de que el actor o bien ha perjudicado su recuperación si efectivamente padecía las dolencias descritas o ha simulado su existencia . Los dos posibilidades referidas que alternativamente se mencionan en la carta de despido suponen cualquiera que sea la verdadera, una transgresión de la buena fe contractual de conformidad con lo dispuesto en el art 54 2.d) del ET y una falta muy grave según el art 56 del Convenio Colectivo de aplicación acreedora a la sanción más grave de despido y en consecuencia procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia en cuanto declara el despido procedente.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Paulino contra la sentencia de 15 de Octubre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Barcelona en autos 582/14 de aquel juzgado seguidos a instancia del ahora recurrente frente a NISSAN MOTOR IBÉRICA, S.A. y en consecuencia confirmamos íntegramente la resolución recurrida .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.