Sentencia Social Nº 2657/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1986/2010 de 28 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent. Núm. 1986/10

Recurso contra Sentencia núm. 1986/2010

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilmo.Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veintiocho de septiembre de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2657/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 1986/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 5-02-10, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Valencia , en los autos núm. 1222/09, seguidos sobre despido, a instancia de Dª Rosa y Dª Ángela , asistidas por el Letrado D. Mario Gil Cebrián, contra la empresa COMIS LAUN, SL, asistida por el Letrado D. Alberto Castellá Bonet, CATERGEST, SL y CENTRO RESIDENCIAL SAVIA SLU y en los que es recurrente la parte actora y la empresa Comis Lagun, SL, habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 5-02-10, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo declarar y declaro la improcedencia de los despidos de que fueron objeto las actoras el dia 1 de agosto de 2009 por parte de la empresa COMIS LAGUN SL, a la que condeno a que a su opción que habrá de manifestar en el plazo de cinco días , les readmita con las mismas condiciones laborales o les indemnice en la cantidad que para cada una de ellas seguidamente se señala, por el despido; debiéndoles abonar en uno y otro caso los salarios devengados desde que aquel se produjo hasta la notificación de esta Sentencia a las partes a razón del siguiente salario día:

NOMBRE Y APELLIDOS INDEMNIZACION SALARIO DIA

Ángela 3.111 ,42 ? 78,87 ?

Rosa 10.560,75 ? 70,33 ?

Se absuelve a las empresas CATERGEST SL y CENTRO RESIDENCIAL SAVIA SL de las pretensiones en su contra deducidas.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Las demandantes han prestado sus servicios para la empresa CATERGEST SL, dedicada a la actividad de servicios de alimentación, en el Centro Residencial Savia de Picasent , con las siguientes condiciones laborales:

NOMBRE Y APELLIDOS ANTIGU. CAT. PROF. SALARIO

Ángela 17/9/2008 Cocinera 2.186,26 ?

Rosa 1/5/2006 Supervisora 2.110,01 ?.

SEGUNDO.- La empresa COMIS LAGUN SL , nueva contratista en el citado centro residencial, se subrogó en la actora Sra. Ángela con efectos de 1 agosto de 2009 proponiéndole una reducción de jornada, que no aceptada motivó la extinción del contrato de trabajo con efectos desde aquel día por despido que reconoce improcedente ofreciendo y consignando una indemnización de 1.046,40 ? , correspondiente a 20 días de salario por año de trabajo. No se subrogó en su hermana la actora Rosa, por no cumplir los requisitos de la norma convencional. TERCERO.- La empresa CATERGEST SL remitió antes del cambio de la contrata a la empresa COMIS LAGUN SL relación nominal de trabajadores subrogar, entre los que se encuentra la actora Sr. Rosa ; no obstante ello, los apoderados del Centro Residencial certifican en fecha 29 de julio de 2009 que la citada trabajadora, con la categoría de servidora había venido acudiendo presencialmente durante toda una jornada laboral desde el pasado día 15 de julio de 2009. Comunicando en escrito de fecha 31 de julio de 2009 COMIS LAGUN SL a CATERGEST SL su no subrogación por no cumplir el requisito exigido por el articulo 41 del Convenio Colectivo Intersectorial de Hostelería de Valencia de que el numero máximo de personas a subrogar no puede exceder de los puestos de trabajo efectivamente cubiertos en los últimos cuatro meses. La empresa CATERGEST SL traslado a la actora al centro de trabajo el día 1 de diciembre de 2008 , habiendo informado de ello a la empresa COMIS LAGUN SL en la documentación entregada. CUARTO.- Ninguna de las actoras ha ostentado cargo alguno electivo de representación sindical. QUINTO.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC con el resultado de SIN EFECTO y SIN AVENENCIA respecto de la empresa COMIS LAGUN SL".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora y la empresa Comis Lagun, SL, habiéndose impugnado por ambas partes. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1º) Frente a la Sentencia de instancia, recaída en proceso por despido, se formulan sendos recursos de suplicación, uno por la representación letrada de las trabajadoras reclamantes y el segundo por la empresa codemandada "Comis Lagun, SL" que a la postre resultó condenada a abonar las sumas que se consignan en el fallo de instancia, tanto por indemnización como por salarios de tramitación.

El recurso de las demandantes empieza con el planteamiento de un motivo fundado en el artículo 191 "a" de la LPL, alegando indefensión por la circunstancia de que no se le dio traslado a dicha parte del escrito de aclaración de Sentencia que presentó la empresa, y que implicó que la Sentencia se alterara , respectivamente, tanto en la cifra que se señalaba en uno de sus hechos probados como ofrecida por la empresa a la hora de reconocer la improcedencia del despido de una de las trabajadoras, como en la cantidad correspondiente a la indemnización por despido que figura en el fallo. Motivo que debe decaer , por la sencilla razón de que la norma procesal citada en el motivo no obliga a dar traslado a las otras partes de los escritos de aclaración de Sentencia, en tanto este recurso solamente se prevé, como fue el caso, para subsanar simples errores mecanográficos de trascripción o de cálculo.

SEGUNDO.- A renglón seguido se pretende por dicha representación, y con adecuado respaldo procesal, la modificación del segundo hecho probado tras la redacción de este a raíz del auto aclaratorio, con la finalidad de alterar la redacción de aquél en los amplios términos propuestos en el presente recurso. Y asimismo se desestima dicho motivo, no solamente porque una hipotética estimación del mismo , al no seguir a este otro en censura del derecho, haría en la práctica inocuo el recurso, sino por la irrelevancia de alguno de los términos propuestos, en definitiva mera redundancia de lo que se fija en la Sentencia, y contener además la redacción propuesta conclusiones y valoraciones jurídicas extrañas a la narración de hechos probados.

TERCERO.- Entrando en el recurso planteado por la mercantil aludida al principio, en el mismo se plantea la modificación del primer hecho probado, básicamente en lo que concierne al salario mensual correspondiente a la trabajadora doña Ángela, que pretende inferior al que se señala oportunamente en la Sentencia. Pero no se estima lo solicitado, en la medida que de los documentos que cita no se deduce error por parte del Juzgador a la hora de fijar dicha cifra , en la medida que la reflejada allí es el salario correspondiente al último mes trabajador , y la petición de que se señale uno inferior, partiendo, según el recurrente, de que se trata de la media de las últimas mensualidades , no tiene acomodo legal, independientemente de que su manera de operar no está clara en tanto las sumas resultantes tampoco se ajustan a la realidad.

Continúa el recurso solicitando, con igual amparo que el precedente motivo, la modificación del segundo hecho probado , donde la sentencia describe los avatares de la subrogación empresarial en lo que afecta a los contratos de las demandantes, y en particular, los del ofrecimiento y consignación posterior de la indemnización referida a la trabajadora aludida al principio, planteando redacción alternativa en el sentido reflejado en el recurso. Asimismo no se accede a la redacción propuesta, porque tampoco se aprecia equivocación imputable al Juzgador a partir de los documentos aludidos en el motivo, reiterándose de nuevo lo dicho antes respecto a la manera de calcular el salario mensual de la trabajadora , incluso abstracción hecha del error que la empresa reconoce haber tenido al tiempo de realizarse el primer ofrecimiento, resultante de considerar que la indemnización sería la de veinte días por año y no cuarenta y cinco.

CUARTO.- Por lo que respecta al examen del Derecho aplicado, se censura a la Sentencia la infracción del artículo 56.1 "a" del ET, en relación con el artículo 56.2 de dicha norma legal y con la doctrina contenida en las Sentencias que cita, interesando la revocación de la recaída en la instancia en el particular de los salarios de tramitación referidos a Ángela, cuya exoneración pretende a partir de considerar que la diferencia entre lo ofrecido como indemnización por despido y la suma objeto de condena es escasa , debiéndose aplicar la teoría del error excusable.

Pero no se accede a lo interesado, en primer término porque las Sentencias citadas en el motivo se refieren a supuestos en los que la retribución del trabajador presenta oscilaciones importantes y de tal naturaleza que aconsejan apartarse del criterio habitual adoptado de que sea el salario del último mes trabajado el empleado para calcular el monto indemnizatorio, y en segundo lugar la doctrina del error es inaplicable precisamente porque, aún siendo cierto que se discutió en el juicio el importe del salario , la diferencia entre lo ofrecido y la suma real ronda los quinientos euros, precisamente por arrancar de una equivocada forma de aplicar la norma legal, y que a juicio de la Sala, no puede favorecer a quien invoca el supuesto error.

QUINTO.- Continua el recurrente, ahora por lo que se refiere a la otra trabajadora demandante, doña Rosa, postulando la modificación del tercer hecho probado, para que en este se especifiquen determinadas particularidades en referencia a la remisión , por parte de "Catergest, SL", de la relación nominal de los trabajadores a subrogar por la ahora recurrente.

Pero no se accede a lo pretendido , pues las precisiones que se expresan en el motivo no tienen incidencia suficiente , como se verá, para alterar el signo del fallo.

El quinto motivo de este recurso, amparado en el artículo 191 "c" de la LPL y vinculado a la problemática de la subrogación del personal de la empresa saliente y la nueva adjudicataria del servicio, censura a la Sentencia la infracción del artículo 44 del ET y del artículo 41 del Convenio Colectivo Intersectorial de la provincia de Valencia, entendiendo que la saliente no cumplió con las obligaciones impuestas en el convenio , en concreto con el puntual deber de información de cuales eran los trabajadores que tenía a su servicio.

Y el motivo se desestima, pues la tardanza por parte de la anterior empresa adjudicataria en comunicar a la nueva que se subrogaba la relación de trabajadores, y que en todo caso se realiza antes de que la última entre en el servicio, no puede perjudicar la expectativa laboral de la citada trabajadora, máxime la objeción que aquí se hace en referencia a ese tardío conocimiento también pudo extenderse en su día a todos los trabajadores subrogados, si ese era el motivo real de discrepancia , que no lo es, ya que tampoco la empresa saliente conoció con mucha anticipación el hecho de la entrada de la recurrente en el servicio a prestar, de ahí esa demora en la comunicación nominal de los trabajadores a transferir. La circunstancia , no negada en el acto de juicio, de la antigua presencia en la empresa antecesora de la trabajadora aludida en este apartado del recurso, implican la irrelevancia de las manifestaciones de la empresa acerca de un conocimiento extemporáneo de ese extremo como causa formal para no aceptar sus obligaciones respecto la misma.

En consecuencia, al no haberse infringido en la Sentencia las normas y doctrina jurisprudencial aludidas en el presente recurso, procederá la desestimación del mismo y la íntegra confirmación de la resolución aquí recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos ambos recursos de suplicación, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito y suma consignada para recurrir, y se condena a la empresa recurrente al abono de los honorarios del letrado de la parte impugnante, en la cuantía de 150 euros.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella , cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita , deberá depositar la cantidad de 300 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Banesto, cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.