Sentencia Social Nº 2659/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1830/2015 de 17 de Abril de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2013 - 8056351

EL

Recurso de Suplicación: 1830/2015

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

ILMO. SR. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 17 de abril de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2659/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Dionisio frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona (UPSD social 3) de fecha 18 de noviembre de 2014 , dictada en el procedimiento Demandas nº 1073/2013 y siendo recurrido/a Inocencio , Pere Sitjas 2003, S.L.U. y Cati And Rose 2006, S.L.U.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 27 de noviembre de 2013, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de novembre de 2014 , que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimo las demandas de nulidad e improcedencia de despido interpuestas por D. Dionisio contra D. Urbano , Pere Sitjas 2003 S.L.U., Cati and Rose 2006 S.L.U. y Da Eva .'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO. La parte demandante ha venido prestando servicios para la empresa Pere Sitjas 2003 S.L.U. entre el el 8 de junio de 2013 y el 17 de septiembre de 2013 y para la empresa Cati and Rose 2006 S.L.U. entre el 18 de septiembre de 2013 y el 5 de octubre de 2013, con la categoría de camarero y el salario mensual con prorrateo de pagas extras de 99,17 euros brutos, como fijo-discontinuo. D. Inocencio es administrador de las empresas Pere Sitjas 2003 S.L.U. y Cati and Rose 2006 S.L.U... La parte demandante dejó de acudir al trabajo desde el 5 de octubre de 2013 (vida laboral obrante, contratos, nóminas y retenciones obrantes en folios 8 a 11 y 42 a 53, interrogatorio de parte demandada y testifical del Sr. Eliseo ).

SEGUNDO. D. Jeronimo presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo el 30 de octubre de 2013, cuyo contenido se da por reproducido (folios 16 a 19).

TERCERO. La parte demandante no ostenta ni ha ostentado la representación individual o colectiva de los trabajadores (no controvertido). El acto de conciliación previo concluyó con el resultado de intentado sin efecto. Al acto de conciliación comparecieron todas las partes demandadas, salvo Da Eva (folio 28).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante, D. Dionisio , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 338/2014 dictada el 18 de noviembre de 2014 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Girona en los autos seguidos por despido nº 1073/2013

La sentencia recurrida desestima la demanda en la que se solicitaba la declaración de nulidad y subsidiariamente improcedencia del despido, con las consecuencias legales correspondientes, incluidos los salarios de tramitación.

El recurso ha sido impugnado por las demandadas PERE SITJAS 2003 SLU, CATI AND ROSE 2006 SLU y Inocencio .

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso, al amparo del art .193 b) LRJS , la recurrente solicita la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas testifical de Jeronimo y Pedro Miguel , así como por el hecho de que la demandada no aportó la carta de despido. El texto alternativo del hecho probado primero, que propone la recurrente es el que sigue:

Primero 'El actor ha trabajador para las demandadas Pere Sitjas 2003 SLU y Cati and Rose 2006 SLU (que son del mismo grupo empresarial y que tienen como administrador al Sr. Inocencio ) entre el 8 de junio de 2013 y hasta el 15 de octubre de 2013, con una categoría profesional de camarero y con un salario mensual de 1000 euros limpios por todos los conceptos y con inclusión del prorrateo de las pagas extraordinarias. La empresa despidió al trabajador de forma tácita y sin las formalidades debidas en fecha 15 de octubre de 2013, dado que no le facilitó la correspondiente carta de despido. El trabajador se enteró de forma fehaciente y definitiva de estos extremos después de consultar a la Seguridad Social. Consulta que hizo después de que la empresa verbalmente también le indicó que no hacía falta que volviera a trabajar' .

La impugnante solicita la desestimación del motivo por no ser apta la testifical para la revisión fáctica en suplicación.

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 )

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

Sentadas tales premisas, el motivo no puede prosperar puesto que no se puede revisar el hecho probado en base a la prueba testifical, ni en base a hechos negativos, como que el demandado no aportó la carta de despido, como pretende el recurrente.

Es doctrina ya manida de la Sala, entre otras en SSTSJ Catalunya núm. 684/2006 de 25 enero AS 2006666 , núm. 6426/2004 de 22 septiembre AS 2004 3292, de 15 ( AS 1993 , 396) Sentencia núm. 7923/2003 de 12 diciembre AS 2004295, de 18 de enero de 1993 ( AS 1993, 403 ) y 17 de abril de 2002 ( AS 2002 , 2113) , números 6.894/2002 , 6.945/2002 , 7.290/2002 ( JUR 2003 , 18939) , de 29 y 30 de octubre y 13 de noviembre ( Rollos 7605/2001 ; 1802/2002 y 3557/2002 ), y un interminable etcétera, que

« En cuanto a los elementos invocados para la revisión, carecen de eficacia revisoría:

-las manifestaciones de las partes en sus escritos o en el acto del juicio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1967 [ RJ 1967 , 4829] , 10 de abril [ RJ 1975, 1861 ] y 20 de noviembre de 1975 [ RJ 1975, 4392] ),

- la propia acta del juicio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de .967 [ RJ 1967 , 4326] , 31 de diciembre de 1975 [ RJ 1975, 4830 ] y 28 de febrero de 1977 [ RJ 1977, 1733] ),

-las pruebas de confesión en juicio y testifical ( Sentencias del Tribunal Supremo 18 de marzo de 1974 , 17 de mayo de 1976 [ RJ 1976 , 3266] , 24 de abril de 1975 [ RJ 1975, 2459 ] y 5 de junio de 1976 [ RJ 1976, 3452 ] , y de esta Sala, números 5437/94, de 13 de octubre y 6131/95, de 11 de noviembre , entre otras muchas, así como también las números 2669/99, de 8 de abril y 9.352/99 , de 30 de diciembre, entre otras muchas),

- no pudiendo tampoco ampararse la pretensión revisoria en la falta de prueba ( Sentencias del Tribunal Supremo 26 de febrero [ RJ 1991 , 875] , 15 de marzo [ RJ 1991, 4167 ] y 22 de julio de 1991 [ RJ 1991, 6838] )».

Por todo lo expuesto, este motivo no puede prosperar.

TERCERO.-El recurrente, al amparo c) del artículo 193 de la LRJS , solicita el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. En concreto denuncia la infracción del art. 55 , 56 y 57 ET , puesto que el incumplimiento por parte del empresario de facilitar la carta de despido implica que hubo un despido tácito. La impugnante se opone a la estimación del motivo.

El motivo ha de ser rechazado, puesto que los hechos probados, que constan en los antecedentes de esta resolución y que no han sido modificados, muestran que la parte actora dejó de acudir al trabajo desde el 5 de octubre de 2013, lo que en modo alguno puede interpretarse como un despido verbal, como pretende el recurrente.

Respecto de la prueba del despido verbal, tiene dicho esta Sala en una consolidada doctrina, sentada entre otras en: SSTSJ Catalunya núm. 419/2001 de 17 enero AS 200142 ; de 08 de Julio del 2008 ( ROJ: STSJ CAT 7674/2008 ); núm. 5641/2009 de 14 julio AS 20092346 ; núm. 618/2007 de 24 enero AS 20072025 ; de 07 de Abril del 2011 ( ROJ: STSJ CAT 4133/2011) Recurso: 7404/2010 ; STSJ, Social sección 1 del 04 de Abril del 2011 ( ROJ: STSJ CAT 3885/2011 ), que si el despido que ha de enjuiciarse es verbal, ello implica la necesidad de suavizar las exigencias de la carga de la prueba al trabajador, pues la exigencia de una prueba plena introduciría un serio desequilibrio porque la mera negativa del empresario a aceptar el despido desbarataría toda posibilidad de amparo legal, debiendo atenderse por ello a otros actos coetáneos y posteriores de las partes. Tan difícil le puede resultar al trabajador demostrar que ha sido objeto de un despido verbal por su empresario, sin presencia de un testigo, como a éste acreditar que aquél le comunicó su cese verbalmente y sin nadie delante.

Por lo expuesto, el despido verbal puede acreditarse, y así se viene admitiendo reiteradamente, de diversas formas, por ejemplo: acudiendo el trabajador tras ser despedido al centro de trabajo acompañado de testigos, o enviando un telegrama inmediatamente después del despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión de despido verbal, forzando de estas maneras la confirmación del acto de despido que tuvo lugar sin presencia de testigos y posibilitando así su demostración en juicio.

En definitiva, se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal, no bastando el hecho de la presentación de la papeleta de conciliación en plazo para presumir que es cierta la alegación de que ha sido despedido verbalmente, pues de igual forma ha podido ocurrir que el trabajador que ha desistido de la relación laboral intente después ocultar ese hecho y presentar la situación como un despido. Por esta razón se exige siempre la prueba del hecho del despido como uno de los hechos constitutivos de la pretensión del actor.

En el caso de autos, sólo consta que el trabajador dejó de acudir al trabajo el 5/10/13 y que presentó denuncia ante la Inspección el 30 de octubre, de lo que no estamos en situación de deducir la existencia de despido verbal, por lo que el motivo ha de ser desestimado

CUARTO.-En relación a las costas del proceso conforme al art.235.1 LPL , no procede la imposición de las costas del recurso a la recurrente, que goza del beneficio de justicia gratuita, conforme al art.2.1 d) Ley 1/96 .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por D. Dionisio frente a la sentencia nº 338/2014 dictada el 18 de noviembre de 2014 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Girona en los autos seguidos por despido nº 1073/2013, que confirmamos en su totalidad.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.