Sentencia SOCIAL Nº 2659/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2407/2016 de 13 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02659/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33024 44 4 2016 0000358

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002407 /2016

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000086 /2016

Sobre: RESOLUCION CONTRATO

RECURRENTE/S D/ña Camino

ABOGADO/A:DAVID DIEGO RUIZ

RECURRIDO/S D/ña:AYUNTAMIENTO DE GIJON

ABOGADO/A:LETRADO AYUNTAMIENTO

Sentencia nº 2659/16

En OVIEDO, a trece de diciembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL T.S.J. ASTURIAS, formados por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN y D. JOSE FELIX LAJO GONZÁLEZ Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2407/2016, formalizado por el Letrado D. DAVID DIEGO RUIZ, en nombre y representación de Camino , contra la sentencia número 268/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 86/2016, seguidos a instancia de Camino frente al AYUNTAMIENTO DE GIJON, siendo Magistrado-Ponente elIlmo. Sr. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Dª Camino presentó demanda contra el AYUNTAMIENTO DE GIJON, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 268/2016, de fecha veintidós de julio de dos mil dieciséis .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La demandante Dª. Camino , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios para el AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, como miembro del Equipo Directivo-Alta Dirección en el catálogo de puestos no permanentes, en virtud de los siguientes contratos de trabajo de alta dirección:

1. Contrato de Trabajo de alta dirección del periodo comprendido entre el 10 de agosto de 1998 al 29 de febrero de 2000, en su condición de miembro directivo del Plan de Inserción Laboral y empleo social del Ayuntamiento de Gijón II (Piles II), con la categoría profesional de Administradora.

2. Contrato de Trabajo de alta dirección del periodo comprendido entre el 10 de abril de 2000 al 31 de diciembre de 2004 como miembro directivo del Plan Piles III, con la categoría profesional de responsable de Gestión Administrativa.

3. Contrato de Trabajo de alta dirección del periodo comprendido entre el 1 de enero de 2005 al 14 de diciembre de 2008 como miembro directivo del Plan de empleo local 2004-2007: Plan de Inserción Laboral del Ayuntamiento de Gijón, con la categoría profesional de Responsable de Gestión Administrativa.

4. Contrato de Trabajo de Alta Dirección del periodo comprendido entre el 17 de marzo de 2009 al 31 de agosto de 2012, como miembro directivo del Plan Innovador de mejora de la empleabilidad (PIME) del Ayuntamiento de Gijón, con la categoría profesional de Responsables de Gestión Administrativa.

5. Contrato de trabajo de Alta Dirección del periodo comprendido entre el 1 de enero de 2013 al 31 de diciembre de 2015, como miembro directivo del Plan de Empleo Gijón Inserta (Gijón Más 2012-2015) del Ayuntamiento de Gijón, con la categoría profesional de Técnica de Prospección Empresarial.

2º.- La trabajadora estaba fuera de convenio, siendo de aplicación al personal laboral ordinario el Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Gijón.

3º.- En la cláusula quinta del último contrato se prevé lo siguiente:

DURACIÓN: La duración del presente contrato será en tanto se mantenga su designación como Técnica de Prospección Empresarial del Plan de Empleo Gijón Inserta del Ayuntamiento de Gijón, iniciándose la relación laboral del día 1 de enero de 2013. Cuando el contrato se extinga por decisión de la Ilma. Sra. Alcaldesa, se comunicará con un preaviso mínimo de tres meses, devengando la indemnización legalmente exigible por extinción del contrato de acuerdo a la retribución anual vigente en ese momento. Igualmente, el contrato de trabajo se extinguirá por voluntad de la trabajadora con un preaviso mínimo de tres meses, salvo incumplimiento grave de la empresa. En todo caso el contrato se extinguirá con la finalización del Plan de Empleo Gijón inserta, siendo la previsión el 31 de diciembre de 2015.

4º.- Por Resolución del AYUNTAMIENTO DE GIJÓN de 23 de septiembre de 2015 se acuerda extinguir por desistimiento empresarial los contratos de alta dirección suscritos por los integrantes del equipo directivo del Plan de Empleo Gijón Inserta, incluido el de la actora, con efectos a 31 de diciembre de 2015, con preaviso de tres meses a contar desde el 1 de octubre de 2015.

5º.-El salario módulo diario de la trabajadora aplicable al despido asciende a 84,40 euros, por conformidad de las partes.

6º.-A la finalización de cada una de las relaciones laborales, percibió la correspondiente indemnización por fin de contrato, de 7 días de salario por año de servicio con el límite de 6 mensualidades, prevista en el contrato de alta dirección, ascendiendo el importe de la indemnización por la extinción del último contrato a 1748,29 euros.

7º.-La trabajadora no superó ningún proceso selectivo ni de concurrencia competitiva para acceder a dichos contratos, siendo su nombramiento de libre designación, como puesto de confianza, para la gestión de los planes de empleo municipales, tal como consta configurado en los sucesivos catálogos de puestos de trabajo aprobados al efecto.

8º.-El origen de estas contrataciones surgen fruto de los acuerdos de concertación social aprobados entre el Ayuntamiento de Gijón y los principales agentes sociales del municipio de Gijón ya desde el año 1994 (UGT, CCOO, FADE). En dichos acuerdos de concertación social se establecían las principales políticas activas de empleo que el Ayuntamiento en cada caso, debería ejecutar durante su vigencia, y para la ejecución de dichos planes locales el acuerdo preveía una organización compuesta por un equipo directivo (del que formaba parte la Sra. Camino ) y un equipo de gestión, en el sentido que se describe a continuación:

-Equipo directivo: formado por los responsables de la óptima planificación, organización, dirección, gestión, ejecución y control del desarrollo de los distintos planes.

-Equipo técnico y de gestión: compuestos por monitores y técnicos, que bajo la dirección y coordinación de personal del equipo directivo, se ocupa de autorizar, formar y definir los proyectos de obras o servicios que debían ejecutarse por los beneficiarios de planes de empleo.

Desde la propia concertación se establecía en atención a la distinta naturaleza de las funciones a desempeñar, que los puestos directivos serían seleccionados por un procedimiento de libre designación mientras que el personal que integraba los equipos técnicos se seleccionarían por oferta pública.

9º.-Las funciones desarrolladas por la demandante durante la vigencia de las sucesivas relaciones laborales fueron las siguientes:

-Supervisión y control de un equipo de trabajo compuesto por 1032 personas ejecutándose un total de 2.380 obras (construcción, obra pública, medioambientales, y otras) con un presupuesto global superior a los 3.000 millones de pesetas.

-Dependencia directa del Director y asunción de la representación de este cuando así fue requerido.

1.-Como Secretaria Técnica de la Dirección del Plan:

-Participación como asesora del Ayuntamiento de Gijón en las reuniones la Comisión Paritaria de Seguimiento del Plan.

-Colaboración en la elaboración de las memorias trimestrales, anuales y del trienio 1997-1999.

-Persona de contacto con los Departamentos de Intervención y Contratación del Ayuntamiento de Gijón.

-Persona de contacto con el Departamento de Personal del Ayuntamiento de Gijón.

-Persona de contacto con el SIPE (Servicios Integrados para el Empleo) y resto de Organismos dependientes de la Agencia Local de Promoción Económica y Empleo.

-Cualquier otra función relacionada con el área de Administración.

2.-Como Responsable del Departamento Económico:

-Supervisión y Control del equipo administrativo económico.

-Seguimiento y Control presupuestario del Plan (presupuesto anual superior a los 1.400 millones de pesetas/1999).

-Cálculos iniciales y avance del coste salarial del personal adscrito a los diferentes proyectos de inversión.

-Elaboración de expedientes de obra, servicios y suministros del Plan.

-Elaboración y seguimiento de expedientes de contratación de materiales y servicios.

-Control de gasto de cada una de las obras en ejecución.

-Gestión directa del gasto corriente.

3.-Como Responsable del Departamento de RR.HH.:

-Supervisión y Control del equipo administrativo laboral.

-Vocal en Tribunales de selección de personal (Titulados Medios Técnicos).

-Elaboración de los expedientes de contratación de personal.

-Coordinación de las Jornadas de Acogida del Personal contratado en cada Tanda de Incorporación:

-Realización del Calendario de Contratación.

-Charla de Introducción al Plan PILES II dentro del marco

de la Administración Local, incluyendo nociones básicas en

materia de Legislación Laboral y Seguridad Social.

-Nexo con la Mutua de Accidentes en lo relativo a

reconocimientos médicos y seguimiento de siniestrabilidad.

-Supervisión de los distintos expedientes de reclamación o aclaración de información de aspirantes no seleccionados como beneficiarios del Plan.

-Control del cumplimiento del régimen disciplinario interno (normativa interna, faltas, sanciones, horario, permisos y licencias...).

-Coordinación en la elaboración de Estadísticas Trimestrales.

-Coordinación y supervisión de las Jornadas de Formación para el Desarrollo Personal para el personal beneficiario del Plan que finalizaba su relación contractual.

-Realización del Calendario de Formación.

-Charla de Introducción a las jornadas de formación del Plan PILES II.

-Elaboración de los certificados entregados a los trabajadores.

10º.-La trabajadora desempeñaba tales cometidos sujeta directamente a los criterios del Director o Coordinador del Plan de Empleo.

11º.-Tras el cese de la actora, otro trabajador en régimen laboral ordinario, indefinido, no fijo, con la categoría profesional de administrativo, se hizo cargo de parte de las tareas de naturaleza administrativa que desarrollaba aquélla en la tramitación de expedientes, sin que dicho empleado asumiera las funciones de la demandante de supervisión y control de un equipo de trabajo, representación del Director del Plan de Empleo, participación como asesor en las reuniones de la Comisión Paritaria de Seguimiento del Plan de Empleo, ni de vocal en Tribunales de selección de personal.

12º.-La demandante no ostenta la cualidad de representante del personal ni miembro del Comité de Empresa.

13º.-Interpuesta la preceptiva reclamación previa, fue expresamente desestimada mediante Resolución de 14 de abril de 2016.

14º.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda presentada por Dª. Camino contra el AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra en el presente procedimiento.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Camino formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 3 de octubre de 2016.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de noviembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante sucesivos contratos de trabajo de alta dirección la demandante prestó servicios en el Ayuntamiento de Gijón como miembro directivo de los planes de empleo organizados por éste a lo largo de los años. El último de estos contratos de trabajos tenía una duración concertada entre el 1 de enero de 2013 y el 31 de diciembre de 2015, fecha prevista para la finalización del Plan de Empleo Gijón Inserta. En tal fecha la relación laboral se extinguió por desistimiento del Ayuntamiento.

La demandante cuestionó la extinción por dos causas: considera su relación laboral ordinaria y no de alto cargo, por lo que imputa al Ayuntamiento un fraude en la contratación determinante de la improcedencia del despido; subsidiariamente, entiende que la indemnización a percibir por el desistimiento empresarial es insuficiente al no tener en cuenta todo el tiempo de prestación de servicios desde el 10 de agosto de 1998, fecha de inicio del primer contrato suscrito.

El Juzgado de lo Social núm. 2 de Gijón desestimó la demanda con fundamento en que la relación entre las partes era de alta dirección y el Ayuntamiento hizo adecuado ejercicio de su facultad para desistir del contrato; rechaza asimismo el derecho a una superior indemnización extintiva. El pronunciado es recurrido en suplicación por la demandante que insiste en sus pretensiones, principal y subsidiaria. El recurso es impugnado por el Ayuntamiento defendiendo el acierto de la sentencia de instancia.

En el primer motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 193 c) LJS, denuncia la infracción del art. 15.3 y 5, y del art. 2.1 a) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los arts. 1.2 y 2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección; asimismo, invoca la infracción del art. 1.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (actualmente Real Decreto Legislativo 5/2015), en relación con el art. 130 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , de Bases de Régimen Local. Todo ello en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y los diferentes Tribunales de Justicia sobre los requisitos para la válida configuración de la contratación en régimen de relación laboral especial de alta dirección; al respecto cita las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2015 y 12 de septiembre de 2014 .

El motivo debe estimarse. Las características de la relación laboral entre las partes descritas en la sentencia de instancia no encajan en el concepto de contrato de alta dirección, ni siquiera teniendo en cuenta las peculiaridades del mismo cuando el empleador es una Administración pública.

El concepto general de relación laboral especial de alta dirección se recoge en el art. 1, apartados 2 y 3 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , que la regula. A tenor de la norma 'se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad'; y 'se excluye del ámbito de este Real Decreto la actividad delimitada en el artículo 1.3.c), del Estatuto de los Trabajadores ' es decir, la limitada 'pura y simplemente al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a su cargo'.

Tal y como señala la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2014 (rec. 940/2013 ), resumiendo la jurisprudencia sobre el concepto:

La STS de 17 de junio de 1.993 , seguida luego, entre otras, por la de 3 de octubre de 2000 (R. 3918/99 ), ha precisado la doctrina de la Sala sobre la noción de alta dirección, que hoy recoge el artículo 1.2 R. D. 1382/1985 , y en este sentido ha sentado que 1º) han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en 'el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas' ( sentencia de 6 de marzo de 1.990 ) con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento ( Sentencia de 18 de marzo de 1.991 ); 2º) los poderes han de referirse a los objetivos generales de la entidad, lo que supone que las facultades otorgadas 'además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, hayan de ser referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos transcendentales de sus objetivos ( sentencias de 30 de enero y 12 de septiembre de 1.990 ); 3º) el alto directivo ha de actuar con autonomía y plena responsabilidad, es decir, con un margen de independencia sólo limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, por lo que no toda persona que asuma funciones directivas en la empresa puede ser calificada como alto directivo, ya que ha de excluirse quienes reciban instrucciones de otros órganos delegados de dirección de la entidad empleadora ( sentencias de 13 de marzo y de 12 de septiembre de 1.990 ).

Y la sentencia del Alto Tribunal de 16 de marzo de 2015 (rec. 819/2014 ), ante un supuesto de empresa pública, realiza un análisis más detallado de la jurisprudencia sobre el concepto destacando las siguientes notas:

a) Para que puede predicarse tal calificación han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas, con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento ( SSTS/Social 6-marzo-1990 , 18-marzo-1991 , 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 ); que el requisito de que el interesado ejercite poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa 'implica, fundamentalmente, la capacidad de llevar a cabo actos y negocios jurídicos en nombre de tal empresa, y de realizar actos de disposición patrimonial, teniendo la facultad de obligar a ésta frente a terceros', así como que esos poderes han de afectar a 'los 'objetivos generales de la compañía», no pudiendo ser calificados como tales los que se refieran a facetas o sectores parciales de la actividad de éstas' ( STS/Social 24-enero-1990 ). Así, en un supuesto relativo a un director-gerente de una multinacional se destaca para atribuirle la condición de personal de alta dirección ( STS/Social 13-noviembre-1991 -recurso 882/1990 ) que 'Así ... resulta del expreso nombramiento del mismo como director-gerente de la sociedad por el Consejo de Administración ... lo que comporta no una mera concesión formal del "nomen" sino una efectiva atribución de facultades de dirección así como del poder empresarial de decisión, de lo que son suficientemente indicativos la expresa referencia a su actividad gerencial y directiva en los documentos acompañados por ambas partes ..., la constancia de su situación en la cúpula del organigrama de la sociedad demandada ..., la alta retribución concedida ..., y la propia definición que el actor realiza en la demanda de cuál fuere el objeto de la actividad que le fue encomendada al firmarse el contrato, consistente, según afirma, en "proceder al reflotamiento de la sociedad"...', que no obsta a la conclusión expresada 'el hecho de que determinadas facultades le hubieran sido atribuidas mancomunadamente con otros tres ...: se trata, en definitiva, de facultades atinentes al ejercicio de 'poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa' 'y que' Resta señalar que la prescripción de que hayan de ejercitarse 'con autonomía y plena responsabilidad' (art. 1.2 del precitado Real Decreto) no ha de entenderse como exigencia de exclusividad (es decir, como ejercicio y responsabilidad no compartidos), sino como expresión global y completa, y al mismo tiempo como correlato adecuado, del amplio ámbito de poder conferido'.

b) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas ' además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad'. Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 RD 1382/1985 , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma); por lo que no se estará ante una relación especial de alta dirección cuando 'Los poderes o facultades atribuidos al actor no alcanzan a los objetivos generales del conjunto empresarial, sino que se limitan al área funcional y territorial que le había sido encomendada'. Entre otras, SSTS/Social 24-enero-1990 , 30-enero-1990 , 12- septiembre-1990 -administrador de un Parador de Turismo , 2-enero-1991 y SSTS/IV 22-abril-1997 (rcud 3321/1996 director hotel en cadena hostelería ) y 4-junio- 1999 (rcud 1972/1998 director financiero grupo de empresas).

c) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección, que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que 'el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1' ( SSTS/Social 24-enero-1990 , 13-marzo-1990 , 12-septiembre-1990 , STS/IV 4-junio-1999 - rcud 1972/1998 ).

d) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores -- fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad y que 'lejos de afectar a los objetivos generales de la empresa ..., se limitan al ámbito de un servicio técnico claramente instrumental respecto a la finalidad fundamental de ésta' -- con la alta dirección que delimita el art. 1.2 RD 1382/1985 en relación con el art. 2.1.a) ET , 'en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva' ( SSTS/Social 24-enero-1990 , 13- marzo-1990 y 11-junio-1990 , STS/IV 4-junio-1999 -rcud 1972/1998 ).

e) Destacándose que 'lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial' y que 'para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de «alto cargo», es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa' ( SSTS/Social 24-enero-1990 y 2-enero-1991 , SSTS/IV 17-junio-1993 - rcud 2003/1992 y 4-junio-1999 -rcud 1972/1998 ).

La relación laboral ente la demandante y el Ayuntamiento de Gijón no cumple estos requisitos según se desprende de los hechos probados primero, séptimo, octavo, noveno y décimo de la sentencia de instancia. Tanto en el último contrato como en los precedentes, la demandante es sólo un miembro del equipo directivo de los planes de empleo, es decir, de un área funcional determinada y que no forma parte de las actividades nucleares, esenciales o estructurales del Ayuntamiento. Tanto la categoría profesional que se le atribuye en los cinco contratos suscritos (Administradora en el primero, Responsable de Gestión Administrativa en los tres siguientes, Técnica de Prospección Empresarial en el último) como esa condición de integrante de un equipo directivo chocan con el concepto de alto cargo antes referido. Más aún, en la descripción de funciones desarrolladas abundan las funciones de supervisión, control y coordinación pero faltan las referencias al ejercicio con autonomía y responsabilidad de contratos y actos de disposición al máximo nivel en nombre del Ayuntamiento y por el contrario, destaca la idea de su subordinación al Director o Coordinador del Plan de Empleo, que tampoco forma parte de la estructura de dirección superior de la corporación demandada.

La prestación de servicios y los contratos de trabajo celebrados no encajan en el concepto de relación laboral de alta dirección fijado en el art. 1 del Real Decreto 1382/1985 .

La circunstancia de ser la demandada una Administración pública y la posibilidad de contar con personal directivo exige, sin embargo, ir más allá en el examen del supuesto. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2015 antes referida precisa las conexiones del personal directivo en la Administración y la relación laboral de alta dirección. De su doctrina, es de interés en el caso presente:

a) 'No hay un concepto especial de alta dirección para las Administraciones Públicas y si éstas en virtud de las normas de Derecho Administrativo no pueden en principio delegar 'poderes inherentes' a la esfera de competencia propia de los órganos administrativos superiores, de ello se derivarán las correspondientes restricciones en la aplicación de este tipo de contratos, pero sin que en ningún caso sea posible dispensar la concurrencia de alguno de los requisitos que delimitan la alta dirección, permitiendo que se otorgue esta calificación a trabajos que no cumplen las exigencias legales' ( STS/IV 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 ).

(...)

1.- En cuanto al EBEP (Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público), explica en su Exposición de Motivos que '... el Estatuto Básico define las clases de empleados públicos -funcionarios de carrera e interinos, personal laboral, personal eventual- regulando la nueva figura del personal directivo. Este último está llamado a constituir en el futuro un factor decisivo de modernización administrativa, puesto que su gestión profesional se somete a criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad y control de resultados en función de los objetivos... conviene avanzar decididamente en el reconocimiento legal de esta clase de personal, como ya sucede en la mayoría de los países vecinos'. Por otra parte, en su texto normativo, define como personal laboral '... el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal' (art. 11.1), especificando que 'Las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto establecerán los criterios para la determinación de los puestos de trabajo que pueden ser desempeñados por personal laboral, respetando en todo caso lo establecido en el artículo 9.2' (sobre funciones reservadas a los funcionarios públicos) (art. 11.2); y dedicando, separadamente, un subtítulo al 'personal directivo', disponiendo que 'El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición, de acuerdo, entre otros, con los siguientes principios: 1. Es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas, definidas como tales en las normas específicas de cada Administración.- 2. Su designación atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia.- 3. El personal directivo estará sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos que les hayan sido fijados.- 4. La determinación de las condiciones de empleo del personal directivo no tendrá la consideración de materia objeto de negociación colectiva a los efectos de esta Ley. Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección' (art. 13).

2.- En interpretación de la normativa del EBEP sobre el personal directivo, la jurisprudencia de esta Sala, -- en sus SSTS/IV 12- septiembre-2014 (rcud 1158/2013 ), 12-septiembre-2014 (rcud 2591/2012 ), 12-septiembre-2014 (rcud 2787/2012 ) y 15-septiembre- 2014 (rcud 940/2013 ) --, ha declarado que:

a) 'Las sociedades mercantiles, cuyo capital sea de titularidad pública y con la forma de sociedad de capital, constituyen una forma de gestión directa de los servicios públicos locales, las que se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación ( art. 85.1 y 2.d , 85 ter 1 LBRL -Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local ), y conforme destaca la doctrina científica, en interpretación de los referidos preceptos, al no contener referencia alguna al régimen del personal a su servicio debe estarse al régimen de derecho laboral común'.

b) 'Igualmente debe destacarse que, a pesar de que el EBEP pretende regular de manera unitaria los aspectos básicos de todos los empleados públicos, resulta que las sociedades mercantiles públicas no están bajo su ámbito de aplicación, como se deduce del art. 2 EBEP ('ámbito de aplicación') pues solamente afecta al personal de las Administraciones Públicas, -- como destaca la doctrina, al personal de toda Administración o entidad que, jurídicamente, tenga carácter público, es decir, personalidad jurídica pública --, entre ellas expresamente 'Las Administraciones de las Entidades Locales' y a las 'demás Entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas' (art. 2.1), carácter que no ostentan las referidas sociedades, pues lo esencial para tal aplicación es que se trate de entes con personificación jurídica de Derecho administrativo no de Derecho civil o mercantil; si bien, siendo configurables tales sociedades como entidades del sector público local, les son de aplicación determinados principios generales sobre los empleados públicos contenidos en el EBEP, ya que, conforme a su DA 1ª, 'Los principios contenidos en los artículos 52 , 53 , 54 , 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica', en concreto los relativos a los 'Deberes de los empleados públicos. Código de Conducta ' (art. 52), 'Principios éticos' (art. 53), 'Principios de conducta' (art. 54) y 'Principios rectores' del acceso al empleo público, así 'Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico...' (art. 55)'.

c) Destacando, finalmente, y con carácter general, que 'no ha sido objeto de desarrollo normativo a nivel estatal ni a nivel autonómico la previsión que sobre el personal directivo profesional al servicio de las Administraciones públicas incluidas en su ámbito de aplicación se contiene en el art. 13 EBEP antes citado ('El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición ...'), puesto que se trata de una mera posibilidad y no de un deber de regulación; y sin contemplar ni siquiera el EBEP una legislación específica de desarrollo sobre el personal directivo local; y sin que sea aplicable al presente caso (al haber sido adicionada por la DF 1 RD 451/2012, de 5 de marzo y referirse exclusivamente al sector público estatal - art.2.1 RD 451/2012), el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo (por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades) en relación con la DA 8ª del Real Decreto- ley 3/2012, de 10 de febrero '.

Para la Administración local, el art. 130.1 B) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local , recoge los órganos directivos de los municipios de gran población, entre los que resulta comprendido el Ayuntamiento de Gijón. Así, lo son:

'a) Los coordinadores generales de cada área o concejalía.

b) Los directores generales u órganos similares que culminen la organización administrativa dentro de cada una de las grandes áreas o concejalías.

c) El titular del órgano de apoyo a la Junta de Gobierno Local y al concejal-secretario de la misma.

d) El titular de la asesoría jurídica.

e) El Secretario general del Pleno.

f) El interventor general municipal.

g) En su caso, el titular del órgano de gestión tributaria'.

El mismo art. 130 LBRL en su apartado 2 atribuye también la consideración de órganos directivos, a los titulares de los máximos órganos de dirección de los organismos autónomos y de las entidades públicas empresariales locales, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 bis, párrafo b).

Pues bien, la demandante no ostenta cargo alguno de los mencionados en la norma, dado que no está al frente de área funcional alguna ni lleva su coordinación general, sino por el contrario constituye un mando intermedio subordinado al director de plantes de empleo.

Tampoco el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico del Ayuntamiento de Gijón, publicado en el BOPA de 2 de octubre de 2004, en su art. 34 al describir los órganos directivos esenciales incluye entre ellos el puesto de la demandante pues, como indica el recurso, dispone:

'1. Son órganos directivos esenciales de la estructura administrativa municipal:

a) Las coordinaciones generales de cada área o Concejalía, con la denominación de Direcciones de Área.

b) Las Direcciones Generales que integren una o varias áreas, en su caso, y que culminan la organización de una Concejalía.

c) El titular del órgano de apoyo a la Junta de Gobierno Local y al Concejal-secretario de la misma, con la denominación de Secretario-Letrado de la Junta de Gobierno Local.

d) El titular de la Asesoría Jurídica.

e) El Secretario General del Pleno.

f) El Interventor General Municipal.

2. Tendrán también la consideración de órganos directivos de la Administración municipal:

a) Las direcciones de los organismos autónomos dependientes del Ayuntamiento de Gijón, como titulares de los máximos órganos de dirección de estas entidades.

b) Las direcciones y gerencias de las entidades públicas empresariales dependientes del Ayuntamiento de Gijón, como titulares de los máximos órganos de dirección de estas entidades'.

El Ayuntamiento demandado interpreta el art. 13 del Estatuto Básico del Empleado Público, que regula la figura del personal directivo profesional, de forma demasiado amplia, dado que comprende a un mando intermedio como la demandante por la circunstancia de haberla incluida el puesto en el catálogo de puestos no permanentes como miembro del equipo directivo. Pero, tal inclusión es insuficiente cuando en la norma reguladora de la estructura organizativa del Ayuntamiento no figura reconocida la condición de personal directivo a quienes desempeñen ese tipo de puestos de trabajo, y las funciones encomendadas a las trabajadoras no reúnen las características para constituir una relación laboral especial de alta dirección conforme al Real Decreto 1382/1985. Desde luego, ningún apoyo a las tesis municipales puede suponer que la demandante haya sido contratada sin superar proceso selectivo alguno, sino por libre designación en un procedimiento sin concurrencia competitiva (hecho probado séptimo), pues todo lo más pone de manifiesto el incumplimiento de la normativa general de contratación en la Administración, ya que tanto para celebrar una relación laboral ordinaria como para contratar a personal directivo es indispensable atender a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia ( art. 13.2 EBEP por lo que se refiere al personal directivo profesional).

El vínculo que existió entre las partes no reúne los requisitos para constituir una relación laboral especial de alta dirección y debe calificarse como una relación laboral ordinaria. El ultimo contrato de trabajo suscrito y los que le precedieron son por tanto expresión de un fraude de ley y no deben impedir la aplicación de las normas tratadas de eludir con su celebración ( art. 6.4 Código Civil ). El uso de la contratación temporal sucesiva forma parte de dicha actuación fraudulenta y consiguientemente de acuerdo con el art. 15.3 ET la relación se presume indefinida, aunque no fija al haber accedido al Ayuntamiento sin seguir un procedimiento de selección reglamentario con cumplimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público.

La consecuencia es la improcedencia del despido, al estar fundada la extinción contractual en una causa como el desistimiento empresarial inaplicable en la relación laboral ordinaria e indefinida no fija.

Los efectos del despido improcedente previstos en el art. 110.1 LJS son la condena del demandado a readmitir a la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con el abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia declarativa de la improcedencia, o, a elección del Ayuntamiento, al pago de una indemnización en función de la antigüedad y salario. Para determinar la cuantía de ésta, han de tenerse en cuenta los sucesivos contratos suscritos, pues todos ellos son manifestación de la actuación fraudulenta realizada para intentar pasar por relación laboral especial lo que constituía una relación ordinaria con un objeto uniforme, cual era intervenir en la gestión de los sucesivos planes de empleo. Ni la suscripción por la demandante de los diversos contratos, ni las interrupciones entre los mismos eliminan el fraude o rompen la unidad esencial del vínculo. Tampoco es obstáculo la percepción por la trabajadora al finalizar cada contrato de la indemnización extintiva prevista en el contrato de alta dirección pues como se desprende de las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 31 de mayo y 9 de octubre de 2006 ( rec. 1802/2005 y 1803/2006 ) estas cantidades fueron satisfechas en su momento por el empleador como uno de los elementos integrantes de una serie de operaciones que, en su conjunto, se han calificado como contrataciones en fraude de Ley, y por ello, no eran debidas ni su pago tiene eficacia alguna para impedir la aplicación de las normas tratadas de eludir.

Así pues, la antigüedad computable para fijar la indemnización extintiva comienza el 10 de agosto de 1998 y el salario regulador del despido asciende a 84,40 €. La indemnización ha de calcularse a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior al 12 de febrero de 2012, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, con el límite de no poder superarse el importe de 720 días de salario ( Disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012 , incorporada en la Disposición transitoria undécima del nuevo Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015. El resultado, por aplicación del indicado límite, es una indemnización de 60.768,00 €

Por lo expuesto,

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por Camino , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el 22 de julio de 2016 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Gijón en el proceso sustanciado a instancia de esa litigante contra el AYUNTAMIENTO DE GIJÓN. Declaramos la improcedencia del despido de la demandante, efectuado el 31 de diciembre de 2015, y condenamos al Ayuntamiento de Gijón a readmitir a la trabajadora, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia, o, a su elección, a que le abone una indemnización de 60.768,00 €. La opción entre la readmisión, con el abono de los salarios dejados de percibir, o la indemnización deberá efectuarse en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Estánexentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado de la Admón. de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.