Sentencia Social Nº 266/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 412/2006 de 07 de Marzo de 2006

Encabezamiento

RSU 0000412/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00266/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0013317, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000412 /2006

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente/s: Luis Andrés

Recurrido/s: SOLIMAT MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 72

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de MADRID de DEMANDA 0000586

/2005 DEMANDA 0000586 /2005

Sentencia número: 266/06-H

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

En MADRID a siete de Marzo de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0000412 /2006, formalizado por el Sr. Letrado D. MIGUEL ANGEL SERRANO SERRANO, en nombre y representación de Luis Andrés, contra la sentencia de fecha trece de septiembre de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 006 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000586 /2005 , seguidos a instancia de Luis Andrés frente a SOLIMAT MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 72, parte demandada, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante, D. Luis Andrés, mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000, vino prestando servicios por cuenta y orden de la entidad SOLIMAT, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 72, desde el 01-01-72, como Gestor de relaciones Externas para Madrid, con categoría profesional de Nivel IV, Grupo II, percibiendo un salario bruto mensual de 2.813,40 euros, con inclusión de p.p. de pagas extraordinarias.

Para la realización de su trabajo tenía asignada la zona norte de la Comunidad de Madrid (Alcobendas, San Sebastián de los Reyes, Aljete, etc.) y la zona norte de Madrid Capital (Plaza de Castilla, Chamartín, Fuencarral, etc.).

Últimamente, sin embargo desempeñaba su trabajo en toda la Comunidad de Madrid.

SEGUNDO.- El actor es miembro del Comité de Empresa de la demandada, habiéndosele instruido expediente contradictorio por ésta última, por falta muy grave, con propuesta de despido disciplinario.

El 18-05-05 se le notificó el pliego de cargos (Doc. Nº 5 de la empresa que se tiene aquí por reproducido), habiendo presentado pliego de descargos el 23-05-05, en los términos que figuran en el doc. Nº 6 de la empresa, que se tiene igualmente por reproducido.

TERCERO.- Tras la tramitación del Expediente, en fecha 01-06-05 se notificó al actor carta de despido del siguiente tenor:

Muy Señor Nuestro:

Por la presente le comunicamos que, habiéndose instruido el preceptivo expediente contradictorio por la comisión de falta muy grave, de la que la Empresa tuvo conocimiento el 04-05- 2005, y considerando el informe final elaborado por el instructor del mismo pasado 25-05-2005, a la vista de su escrito de alegaciones de 23-05-2005, y del acta levantada por el Comité de Empresa en reunión de 25-05-2005, la Dirección de esta Empresa ha decidido su despido disciplinario con efectos al día de la fecha.

Tal despido tiene por causa los siguientes,

Hechos

PRIMERO.- Ud., que desempeña en nuestra empresa el cargo de Gestor de relaciones Externas (Grupo II Nivel 4) para la zona de Madrid, está realizando simultáneamente labores de "comercial" para una empresa de la competencia, concretamente para la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales MATT (Mutua de Accidentes de Trabajo de Tarragona nº 38), en la misma área geográfica que la encomendada por SOLIMAT.

SEGUNDO.- Que en fecha 25-04-2005 Ud. fue dado de baja por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes, situación que se ha mantenido hasta 07-05-2005 fecha en la que recibió el alta médica.

Que no obstante lo anterior, y durante el periodo en que ha permanecido de baja por I.T., concretamente los días 26, 27, 28 y 29 de abril, Ud. acudió, alrededor de las 16 h y hasta las 19 h aproximadamente, a las instalaciones del Centro Clínico La Chopera, sito en Pº de la Chopera nº 121, Alcobendas (Madrid).

Dicho Centro Clínico esta asociado a la Mutua MATT para la prestación de servicios médicos.

En el Centro Clínico Ud. hace uso de un despacho en cuya puerta figura el membrete de Director Técnico.

En el Centro Clínico La chopera Ud., el 29-04-05 recibió a dos personas, que le comunicaron que iban a abrir una empresa en Alcobendas, y que querían asociarse a una Mutua.

Ante estas manifestaciones Ud. les informó de los diversos requisitos y trámites que debían llevar a cabo, así como que la Mutua con la que trabajaban en el Centro Clínico era la mutua MATT, proporcionándoles los impresos de asociación a dicha Mutua MATT.

CUARTO.- Que Ud. manifestó en su escrito de alegaciones de 23-05-05 que el motivo por el cual acudió al Centro Clínico la Chopera los días indicados era para realizar la rehabilitación prescrita por su médico de cabecera.

Tal afirmación es falta. Ud., como se ha comprobado, acude diariamente a dicho Centro Clínico para prestar servicios por cuenta de MUTUA MATT.

QUINTO.- Que el motivo de su baja por IT era, según sus propias palabras y la documentación aportada posteriormente (escrito de alegaciones de 23-05-05), consecuencia de una lumbalgia crónica que padece desde su operación de columna vertebral hace cuatro años.

Que durante su baja por I.T. Ud. ha sido visto limpiando su vehículo (28 de abril), y transportando cajas de un coche a otro (27 de abril), actividades que la Empresa entiende son de imposible realización para una persona que se encuentra de baja por lumbalgia.

SEXTO.- Que se ha comprobado que Ud. hace uso y conduce el vehículo Honda Accord 2.2, matrícula 7815DHG, propiedad del Centro Clínico la Chopera.

SÉPTIMO.- Que desde hace unos meses y concretamente desde principios de año, numerosas empresas asociadas con SOLIMAT aproximadamente unos 600 trabadores en colectivo protegido en accidente de trabajo empresas tales como Luvidosa, S.L., mariscos Sopesa, S.L., Felosa S.L. y Juan Miguel entre otras, se han dado de baja en esta entidad y se han asociado entre otras Mutuas de Accidente de Trabajo con la Mutua MATT, lo cual equivale a que nuestra cartera de clientes en la zona de Madrid, a la que usted está asignado, ha disminuido desde entonces en un 8%.

Entendemos que la causa de esas bajas en SOLIMAT y posteriores altas en MATT y otras Mutuas de Accidentes de Trabajo, obedecen a su desleal actuación profesional, que ha provocado la desviación de dichos clientes en perjuicio evidente de SOLIMAT.

Tales hechos a Usted imputables constituyen un incumplimiento contractual muy grave y culpable que, al amparo de lo previsto en las letras a) (fraude, deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas), c) (simulación de enfermedad o accidente), y j) (desarrollar una actividad, por cuenta propia o ajena, que esté en concurrencia desleal con la actividad de la empresa) del nº 3 del art. 60 del Convenio Colectivo General de ámbito estatal para las Entidades de Seguros, Reaseguros y Mutuas de Accidentes de Trabajo, así como de la letra d) (la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo) del nº 2 del art. 54 vigente del Estatuto de los Trabajadores , justifica su despido disciplinario de la Empresa con efectos al día de la fecha.

A partir de este momento, tiene a su disposición, en las oficinas de la Empresa, la cantidad económica que pudiera corresponderle como liquidación, saldo y finiquito al día de la fecha.

Así mismo se le ruega que entregue en este acto cuantos documentos, llaves, equipos, utensilios o bienes de propiedad o titularidad de la empresa estén en su poder, recordándole que tiene prohibido su utilización, así como la retención y obtención de copias o fotocopias de los mismos.

Le comunicamos que la empresa ha informado en el día de hoy a los representantes legales de los trabajadores de la extinción de su contrato de trabajo mediante la entrega de una copia de la presente.

Por último, le ruego firme el recibí en prueba única de la notificación de la presente carta de despido.

Atentamente

CUARTO.- El actor permaneció de baja por IT derivada de enfermedad común (lumbalgia crónica), desde el 25-04-05 hasta el 07-05-05.

QUINTO.- En el año 1993, la demandada, cuya denominación era MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO SOLIS, Nº 072 y tenía su domicilio en Madrid Capital, contrató con "Centro Clínico de Chopera, S.L.", los servicios de asistencia médico, sanitaria de sus mutualistas, en el centro clínico de su propiedad situado en Alcobendas (Madrid), Paseo de la Chopera nº 121, alternativamente con otros clientes particulares o procedentes de sociedades médicas-, permitiéndole publicitarse en el interior de la clínica y anunciarse en la fachada exterior.

El contrato se rescindió en el año 2004, después de trasladar la Mutua su domicilio a Getafe.

Algunas empresas de la zona norte se dieron de baja entonces en SOLIMAT y se dieron de alta en otras Mutuas, entre las que se encontraba MATT, para continuar recibiendo asistencia en el Centro Clínico "La Chopera".

SEXTO.- El Sr. Luis Andrés, hasta que SOLIMAT rescindió el contrato con dicho centro acudía frecuentemente al mismo a realizar gestiones y captar clientes para SOLIMAT.

SÉPTIMO.- Dado que la demanda había percibido en los últimos meses un gran número de asociados, decidió hacer un seguimiento al actor durante su baja médica, con objeto de comprobar si realizaba alguna actividad profesional.

De dicho seguimiento se desprende que el actor continúa acudiendo al Centro Clínico "La Chopera", donde realiza tareas de Comercial para otras Mutuas que tienen concertado con el mismo la asistencia médica, al menos para MATT, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 38, habiendo recibido en un despacho de dicho centro, en cuya puerta figuraba el membrete de DIRECTOR TÉCNICO, al detective privado contratado por SOLIMAT, el 29-04-05, durante su baja médica, informándole de los requisitos y trámites necesarios para dar de alta una empresa, e indicándole que podrían hacerle un Estudio de Riesgos Laborales.

Seguidamente le facilitó tres impresos de la Mutua MATT, sí como una nota con el sello del Centro Clínico la Chopera donde anotó sus teléfonos de contacto.

OCTAVO.- El actor viene utilizando para sus desplazamientos un vehículo Honda, modelo ACCORD 2.2, matrícula 7815 DHG, cuyo titular es CENTRO CLÍNICO LA CHOPERA, S.L.

NOVENO.- Durante el seguimiento que se le hizo los días 25, 26, 27, 28 y 29 de abril de 2005, se observó como acudía a un Gimnasio de Villalba, como limpiaba el coche, y como transportaba una caja de un coche a otro, encontrándose de baja por lumbalgia crónica.

DÉCIMO.- El Comité de la Empresa de la demandada celebró una reunión el 25-05-05 para tratar el tema del despido del demandante, miembro del propio Comité, y una vez visualizados, leídos y comentados todos los documentos que se le facilitan por la empresa, acordó darse por enterado y respetar todas las acciones legales que aquella emprendiera contra el trabajador. (Doc. Nº 8 de la E).

DÉCIMO-PRIMERO.- El actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC el 10-06-05, habiéndose tenido por intentado dicho acto sin avenencia el 22-06-05.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por D. Luis Andrés contra COLIMAR MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEG. SOCIAL, Nº 72, debo declarar y declaro PROCEDENTE el despido del referido trabajador, llevado a cabo por la empresa el 01-06-05, declarando asimismo convalidada la extinción del contrato de trabajo que aquel produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha veinticinco de enero de dos mil seis, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día siete de marzo de dos mil seis para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha declarado la procedencia del despido del trabajador demandante quien, disconforme con este pronunciamiento, recurre en suplicación destinando los dos primeros motivos de su recurso a combatir el relato de hechos probados, pretensión que canaliza adecuadamente a través del apartado b) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En el primero, solicita la adición de un segundo párrafo al hecho probado cuarto, del siguiente tenor:

Los días 26 a 29 de abril y 3 a 6 mayo, el demandante acude a rehabilitación en el Servicio de Fisioterapia del Centro Clínico La Chopera, donde se le practican sesiones de electroterapia, cinesiterapia y masaje, en horario de tarde (de 16 a 20 horas, aproximadamente).

La pretensión se trata de sustentar en el documento unido a los folios 67 y 63 de las actuaciones, ninguno de los cuales, sin embargo, puede servir de justificación para la revisión. En cuanto al primero, porque el mismo se reconduce a la prueba testifical que se practica, en definitiva, para su ratificación estando, en consecuencia, debidamente valorada por la Juzgadora de instancia cuyo criterio no ha sido evidenciado como erróneo. En cuanto al segundo, porque tampoco manifiesta con claridad lo que se pretende introducir, no pone de manifiesto error alguno en la valoración de la prueba.

En el segundo de los motivos, se solicita la modificación del segundo y tercer párrafo del hecho probado séptimo, con base en el mismo informe de detectives, ratificado en juicio, obrante a los folios 146 a 187. Como es sabido, los informes emitidos por los detectives privados, ratificados posteriormente en juicio, revisten las notas propias de una prueba testifical la cual, por imperativo legal, es inhábil a los efectos de la revisión. Por lo demás, resulta patente que lo que la parte pretende es una distinta valoración de un determinado medio probatorio, pretensión que en cualquier supuesto resultaría inviable.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del art 191 de la LPL , se articula la censura jurídica, centrada en la denuncia de infracción, por aplicación indebida, del art 54.2.d) del ET , en relación con el art 60.3.a) y j) del Convenio Colectivo general vigente de ámbito estatal para las Entidades de Seguros, Reaseguros y Mutuas de Accidentes de Trabajo.

El relato de hechos probados condiciona de forma inexorable la actividad de revisión de la Sala, constituyendo la premisa fáctica ineludible de la que debemos partir. Por consiguiente, constando en la narración histórica que el demandante, mientras se encontraba en situación de incapacidad temporal prestó servicios para empresa de la competencia actuando como Director Técnico de la misma y no sólo eso, sino que desarrolló actividades de todo punto incompatibles con la dolencia origen y causa de su incapacidad, su despido necesariamente ha de merecer la calificación de procedente pues su actuar reviste las notas de muy grave y culpable, resultando acreedor de un intenso reproche por parte del ordenamiento.

En efecto, no ofrece dudas el relato de probados en cuanto a la realización de un actividad desleal para su empresa, captando clientes para otra de la competencia por cuya cuenta actuaba, comportamiento que es transgresor de la más elemental buena fe y un claro fraude de la lealtad debida al empleador. A tal efecto, debemos recordar que el art. 5.d) del Estatuto de los Trabajadores señala como uno de los deberes básicos del trabajador "no concurrir con la actividad de la empresa en los términos fijados en esta ley", determinación que hace el art. 21.1 al establecer que "no podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal"; entendiéndose por tal la actividad del trabajador encaminada a realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo, sin consentimiento de su empresario y siempre que se le cause un perjuicio real o potencial ya que lo característico de esta falta es el elemento intencional revelador de una premeditada conducta desleal del trabajador respecto de la empresa que no sólo remunera su trabajo, sino que también le facilita medios para adquirir experiencia y perfeccionamiento profesional que luego aquél pretende utilizar en su propio provecho y en desmérito o perjuicio para los intereses de su empresa.

En cuanto a las actividades incompatibles con la dolencia causa de su incapacidad, resulta manifiesto que quien está de baja laboral por lumbalgia crónica, siendo su trabajo de naturaleza eminentemente sedentaria, no está en condiciones de acudir asiduamente a un gimnasio, limpiar un coche y trasladar una caja pues las mismas evidencian una clara aptitud y capacidad laboral y un estado de salud que le permite consumar la prestación debida a su empleador. Cabe por ello invocar la reiterada doctrina del Tribunal Supremo que señala que la gravedad de faltas como las cometidas por la actora, consistentes en actividades realizadas estando de baja por enfermedad, ha sido puesta de manifiesto reiteradamente por la jurisprudencia que afirma que si el trabajador esta impedido para consumar la prestación laboral a que contractualmente viene obligado tiene vedado cualquier otro tipo de quehacer, sea en interés ajeno o propio, sobre todo si se tiene en cuenta que su forzada inactividad le es compensada económicamente por la empresa y por la Seguridad Social, a las que perjudica, al tiempo que se crea una situación favorecedora del absentismo laboral por estimularlo al máximo, incurriendo así en la causa de transgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato no sólo respecto al patrono sino respecto a todo el colectivo trabajador que sufraga una incapacidad temporal que el trabajador transforma en lucro individual y que es constitutiva del incumplimiento contractual grave y culpable que justifica su extinción por decisión del empresario mediante despido.

Lógica consecuencia de cuanto antecede es la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia que no ha incurrido en ninguna de las infracciones denunciadas.

En virtud de lo expuesto

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por D. Luis Andrés contra la sentencia nº 31/05 de fecha 13 de septiembre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6, en autos 586/05 , seguidos a su instancia frente a SOLIMAT, Mutua de A.T. y E.P., debemos confirmar y confirmamos la citada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 282700000041206 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.