Sentencia Social Nº 266/2012, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 252/2012 de 21 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00266/2012

T.S.J. LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2011 0001494

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000252 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000424 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LOGROÑO

Recurrente/s:INSS / TGSS

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:BANCO SANTANDER, S.A., Jose Manuel

Abogado/a:,

Procurador/a:,

Graduado/a Social:,

T.S.J. LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421 Fax:941 296 408NIG:26089 44 4 2011 0001494 010200

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000252 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000424 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LOGROÑO

Recurrente/s:INSS / TGSS

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a: Graduado/a Social:

Recurrido/s:BANCO SANTANDER, S.A., Jose Manuel

Sent. Nº 266/2012

Rec. 252/2012

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño a veintiuno de junio de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 252/2012 interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistido del Ldo. de la Administración de la Seguridad Social contra la SENTENCIA Nº 510/11 del Juzgado de lo Social nº TRES de La Rioja de fecha 18 DE NOVIEMBRE DE 2011 , y siendo recurridos D. Jose Manuel asistido del Ldo. D. Fernando Beltrán Aparicio y BANCO SANTANDER S.A., ha actuado comoPONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, por D. Jose Manuel se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número TRES de La Rioja, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y BANCO SANTANDER, S.A., en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 18 DE NOVIEMBRE DE 2011 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS:

PRIMERO.- D. Jose Manuel , nació el NUM000 /1967, se encuentra afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social número NUM001 , siendo su profesión habitual la de subdirector de banco.

SEGUNDO.-La base reguladora del trabajador a efectos de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común sería de 2.573,39 euros, con efectos económicos desde el 9/03/2011, y la indemnización por incapacidad permanente parcial asciende a la cantidad de 76.752,00 euros.

TERCERO.- Instada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS solicitando se declarara al actor en situación de incapacidad permanente total se dictó resolución de fecha 28/04/2011 por la que se resolvió desestimar la reclamación administrativa previa confirmando la resolución recurrida.

Por resolución del INSS de fecha 11/03/2011 dictada en el expediente de incapacidad permanente del actor se acuerda que las lesiones que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivos de incapacidad permanente.

CUARTO.- En el informe de valoración médica del expediente, de fecha 08/03/2011, se refleja como conclusiones:

DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS

Pie equino derecho, inestabilidad rodilla derecha, fenómenos degenerativos en ambas rodillas más marcados en rodilla derecha, cervicalgia por fenómenos degenerativos y protrusiones cervicales, lumbalgias por discopatía L4-L5, L5-S1. tendinopatía talón Aquiles bilateral, tenosinovitis crónica ambas manos por uso muletas, trastorno adaptativo con ansiedad e insomnio.

TRATAMIENTO EFECTUADO

Tratamiento quirúrgico, medico y rehabilitador

EVOLUICÓN

Crónica

POSIBILIDADES TERAPEÚTICAS Y REHABILITADORAS

Según evolución

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES

Las derivadas de sus cuadros clínicos residuales, limitado bipedestación y deambulación prolongada incluso en terreno llano, subir cuestas o escaleras, precisa muletas, limitado importantes requerimiento columna cervical o lumbar.

QUINTO.- En el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades se indica un cuadro clínico residual de: pie equino derecho, inestabilidad rodilla derecha, fenómenos degenerativos en ambas rodillas, más marcados rodilla derecha, cervicalgias por fenómenos degenerativos y protrusines cervicales, lumbalgias por discopatias L4-L5, L5-S1; tendinopatia talón de aquiles bilateral, tenosivitis cronica ambas manos por uso de muletas, trastorno adaptativo con ansiedad e insomnio. Reflejando las limitaciones indicadas en el informe médico de valoración.

SEXTO.- El actor presenta las siguientes dolencias:

--gonartrosis en ambas rodillas

-condromalacia rotuliana grado III, en rodilla izquierda

-tendinopatia-tendinitis crónica en aquiles derecha e izquierda

-hemilumbaralización, discopatía degenerativa multiple, hernia discal L4-L5, y hernia discal L5-S1; raduculopatía leve L5-S1 derecha.

-Espondiloartrosis en columna cervical con discopatía degenerativa generalizada, protrusiones discales C4-C5, C5-C6,C6-C7, C7- D1.

-tenosinovitis crónica en ambas manos.

Trastorno adaptativo.

F A L L O :Que estimando la demanda promovida por D. Jose Manuel , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que el actor se encuentra en situación de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total, con origen en enfermedad común; y, en consecuencia, debo condenar y condeno a las entidades gestoras a estar y pasar por ésta declaración y fijándose la base reguladora mensual en 2.573,39 euros, más los incrementos legales correspondientes, con efectos económicos desde el día 9 de marzo de 2011.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente solicita la revocación de la Sentencia dictada en la instancia y que se dicte nueva resolución por la que se desestime la demanda, planteada contra el INSS y la TGSS; Articulando el recurso en un único motivo, al amparo de lo dispuesto en la letra c) del Art. 191 del TR de la LPL , para denunciar la infracción de los Art. 136.1 y 137.1 b ) y 4 de la LGSS ; alegando al respecto, que la Sentencia en su hecho probado sexto, enumera las patologías que tras la valoración de la prueba, considera que configuran su cuadro clínico; pero no fija las limitaciones orgánicas y funcionales que derivan de las mismas; en los fundamentos de derecho tampoco señala que limitaciones considera como probadas, limitándose a resumir las conclusiones vertidas en los diferentes informes médicos valorados, y que independientemente del defecto procesal que supone la no fijación de las limitaciones, lo cierto es, añade, que las partes coinciden con pequeños matices en las mismas, derivadas del cuadro clínico que afecta al aparato locomotor, especialmente las rodillas del actor, estando limitado para la bipedestación y deambulación prolongada, incluso en terreno llano, subir y bajar cuestas o escaleras, precisa muletas, limitado para importantes requerimientos de la columna cervical y lumbar; que las funciones de un subdirector de banca (hecho probado primero) vienen fijadas en el Convenio Colectivo de Banca y el error de laJuzgadora se aprecia en el juicio comparativo entre las limitaciones y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual; por tratarse de funciones eminentemente intelectuales y de carácter liviano o sedentario, permitiendo adoptar medidas posturales o ergonómicas, que no le impiden la realización de todas o las fundamentales tareas.

Para la resolución del presente motivo, debemos tener en consideración, que el actual artículo 136.1 del TR de la LGSS , en la redacción dada a dicho precepto por el artículo 34.1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y de Orden Social, dispone textualmente:

'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesaria el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurren secuelas definitivas.

También tendrá la consideración de invalidez permanente, en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación'.

Como ha venido reiterando esta Sala en reiteradas de sus sentencias,'tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente:

1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. Y por eso también el artículo 143.2 a) del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de incapacidad permanente por 'mejoría'.

3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen su capacidad laboral' en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta'.

Por su parte, el artículo 137.1 b) de la citada LGSS incluye entre los diferentes grados de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva el de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, y el artículo 137.4 lo define diciendo que'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Es doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala en numerosas sentencias que, 'en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral'.Y también ha venido repitiendo esta Sala'la incapacidad permanente total -e igualmente la parcial-se predica de la profesión habitual y no del puesto de trabajoanteriormente citadas-, queconcreto que se desempeñe en una empresa'.

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Porprofesión habitual debe entenderse, no un determinado puesto de trabajo, sinoaquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad función, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica' . Y además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un 'puesto de trabajo' en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas y que han sido precisamente el objeto de aseguramiento.

A lo que debe añadirse; que la valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que,la prestación de un trabajo o actividad, debe de poder realizarse en unas condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible en la empresa o sector ;sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial ; y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad que debe de concurrir en el trabajador, como conforme a las exigencias de continuidad, dedicación y eficacia, que, del mismo modo, son sociológicamente normales y legalmente exigibles en el desempeño de toda actividad remunerada. Y que, consecuentemente con ello, con prestación del trabajo de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta; no debiendo de implicar un incremento del riesgo físico propio (contrario a la necesaria prestación del trabajo acogida a condiciones de una adecuada seguridad, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), o ajeno, ni de compañeros de trabajo o de terceros.

- Pues bien, aplicando la Doctrina Jurisprudencial expuesta, al relato de hechos probados cuarto, quinto y sexto y afirmaciones fácticas de la Sentencia recurrida que con valor de hecho probado constan en el fundamento de derecho cuarto, el motivo debe ser desestimado, porque de los referidoshechosy fundamentose deducen de modo expresolas limitaciones orgánicas y funcionales admitidas por la parte recurrente, '...limitado para la bipedestación y deambulación prolongada incluso en terreno llano, subir escaleras, precisando muletas, y limitado importantes requerimientos de columna cervical o lumbar.'(hecho probado cuarto in fine), y además, una tenosinovitis crónica en ambas manos por el uso de multas,(hecho probado quinto), y un trastorno adaptativo con ansiedad e insomnio (hechos probados quinto y sexto), limitaciones que le impiden la realización de actividades o funciones esenciales de su profesión habitual de subdirector de banco (hecho probado primero) para cuya definición genérica hay que estar al contenido del Art. 7 del Convenio de la Banca , en el que se dividen los grupos profesionales en Técnicos; Administrativos y Servicios Generales Artículo 7. Grupos profesionales1. Técnicos. Son los que por sus conocimientos y experiencia profesional tienen atribuidas funciones directivas, de apoderamiento o de responsabilidad ejecutiva, coordinadora o asesora, con autonomía, capacidad de supervisión y responsabilidad acordes a las funciones asignadas...no pudiendo concluirse que estén excluidas como actividades o funciones esenciales de su profesión habitual, (que en el organigrama esta bajo la supervisón del Director), las que lleven implícito el desplazamiento físico fuera de la sede de la oficina en relación a la gestión comercial (relación con clientes, reuniones etc...) y derivadas de las mismas las de carácter operativo en la oficina; siendo por lo tanto tributario del grado de incapacidad permanente total que le ha sido reconocido; razones que conllevan la desestimación del recurso de suplicación examinado y la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Sin imposición en cuanto a las costas causadas conforme a lo dispuesto en el Art. 233.1 de la LPL .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QueDESESTIMANDOEL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por el Letrado Sr. Parras, en representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,contra la Sentencia dictada por Juzgado de lo Social nº 3 de La Rioja , con fecha 18 de noviembre de 2011, en autos nº 424/11,promovidos contra dicha parte y contra BANCO SANTANDER SA, por D. Jose Manuel representado por el Letrado Sr. Beltrán Aparicio,en materia de Seguridad Social, DEBEMOS CONFIRMARLA.

Sin imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ingresar en laCuenta de Depósitos y Consignacionesque esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0252-12 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

E./