Sentencia Social Nº 266/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 6320/2012 de 17 de Abril de 2013

Encabezamiento

NIG: 28.079.34.4-2012/0057780

Sentencia número:

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. LUIS GASCON VERA

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En Madrid a diecisiete de abril de dos mil trece habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 6320/2012, formalizado por el/la Letrado D.LUIS CARLOS MATESANZ SANZ en nombre y representación de D./Dña. Roque , contra la sentencia de fecha 04/06/2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid de Madrid en sus autos número Demanda 937/2011, seguidos a instancia de D./Dña. Roque frente a MIVISA SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. LUIS GASCON VERA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor ha prestado servicios para la empresa demandada desde el 22.2.08 a 30.4.2010, desde el 1.5.2010 a 30.6.2010, desde 1.7.2010 a 30.9.2010, desde el 1.10.2010 a 7.7.2011 en diferentes centros de trabajo de toda España con categoría profesional de Oficial 1ª Conductor y salario sin plus extrasalarial y sin el concepto denominado dietas el salario es de 65,64 euros al día. Con dichas cantidades incluidas el salario es de 4.954,09 duros mensuales con prorrateo de pagas extras.

SEGUNDO.- Con fecha 20 de junio de 2011 y efectos de 7 de julio 2011 fue despedido mediante escrito en el que se hacía constar terminación de los trabajos para los que había sido contratado.

TERCERO.- No consta que sea o haya sido representante de los trabajadores o sindical.

CUARTO.- La residencia habitual del actor centre contrato y contrato es Barcelona y alquilaba piso a dos o tres kilómetros de cada una de las obras.

QUINTO.- Se pactaban dos tipos de dietas según los kilómetros de distancia hasta la obra y como gratificación por los gastos de desplazamiento.

SEXTO.- El objeto social de MIVISA S.A. es transporte general de toda clase de productos y materiales pro cuenta propia o ajena, el arranque, carga, transporte y descarga así como en general el movimiento de tierras, tanto como para trabajos de obras públicas como no públicas.

SEPTIMO.- En el contrato de 1 de octubre de 2010 el centro de trabajo estaba en el municipio de Valdemuns, en el contrato de 22 de febrero de 2008 el contrato de trabajo estaba en Cornellá de Terri 2736, en el de 1 de mayo 2010 en Villafranca de Duero, en el de 1 de julio de 2010 en Vilanova.

OCTAVO.- El 25 de agosto de 2011la empresa ingresó la cantidad de 15.07 en la cuenta corriente del Juzgado nº 5 de Madrid.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que con estimación de la demanda presentada por D. Roque contra MIVISA S.A., debo declarar y declaro improcedente el despido y debo condenar y condeno al abono de 15.027 euros de indemnización así como a los salarios dejados de percibir a razón de 65,64 euros/día hasta el 25.8.11, ascendiendo a 3216,36 declarando resuelta la relación laboral'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado en parte la demanda rectora articulada frente al despido acordado y que fue reconocido como improcedente por la empresa demandada, al no haber acogido favorablemente la pretensión actora en orden al salario que se debería haber tenido en cuenta para el cálculo de la indemnización en relación con las cantidades que el trabajador percibía bajo el concepto de gastos de desplazamiento y manutención, siendo ello el único objeto de debate, al entender la resolución combatida que las cantidades abonadas en tal concepto no tienen carácter salarial al tener por finalidad compensar los gastos del alojamiento y manutención del trabajador.

Disconforme con el sentido del fallo se alza la representación letrada de la parte demandante interponiendo recurso de suplicación que articula en tres motivos.

SEGUNDO.-Así dedica la parte recurrente el primero de los motivos a la revisión fáctica de la sentencia, solicitando al amparo del artículo 193 b) de la LRJS la revisión de los hechos probados primero y cuarto, pretendiendo, al sustento documental que se cita, que se modifique en el primero de los casos el importe del salario mensual acorde a las previsiones de esta parte, es decir teniendo en cuenta los montantes correspondientes a los gastos de desplazamiento y manutención, postulando en relación con el segundo que se introduzca el siguiente texto alternativo

'El actor con anterioridad a trabajar para la demandada, tenía su domicilio en Barcelona, siendo que durante su relación laboral ha venido teniendo su domicilio en los lugares de destino que indican cada uno de los contratos de trabajo realizados. Durante tal periodo nunca residió en el domicilio de Barcelona'

Ambas aspiraciones revisoras deben ser rechazadas. La primera al constituir una cuestión jurídica que deberá dilucidarse en el ordinal posterior. La segunda al tratarse de un juicio de valor impropio del iter histórico de la sentencia. Siendo por lo demás la introducción que se solicita innecesaria por reiterativa, al constar ya como acreditado en la resultancia fáctica de la sentencia no sólo el domicilio habitual del actor sino las distintas localidades a las que se ha visto obligado a desplazarse por mor de cada uno de los contratos laborales suscritos. A lo que se ha de añadir, en fin, que del informe de vida laboral, cuya ubicación en autos no se identifica, no es dable alcanzar de un modo directo y patente la veracidad de la afirmación que se realiza atinente al hecho probado cuarto, al ser fruto este de un ejercicio deductivo de la parte recurrente, lo que impediría en la misma medida su acogimiento.

TERCERO.-Al examen del derecho aplicado dedica la recurrente el siguiente motivo del recurso, en que, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción de los artículos 109.1 y 2.a) de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con los artículos 40.4 y 26.2 del Estatuto de los Trabajadores , así como de los artículos 76.1 , 77 , 78 , 79 y 85.4 del IV Convenio General de la Construcción y 28 del Convenio Colectivo de la Construcción y Obras Públicas de Madrid en relación con el artículo 41 del citado convenio.

La cuestión litigiosa, como ya ha quedado indicado, se contrae a dilucidar si los abonos satisfechos al actor en concepto de gastos de desplazamiento y manutención presentan un carácter salarial de conformidad con lo disciplinado en la norma estatutaria y en los preceptos de la norma colectiva denunciados por el recurrente. Alega esta parte procesal en defensa de su denuncia, en sustancia, que se han producido las infracciones antecitadas al entender que las cantidades que figuran dentro del concepto gastos de manutención y desplazamiento deben ser incluidas dentro de los conceptos salariales, ya que no ha tenido un centro de trabajo fijo de donde se hayan desplazado a otros de forma temporal, sino que han vivido desde la primera contratación en los lugares donde ha estado destinado, que nunca han coincidido con el lugar de residencia de su familia, por lo que habría habido un cambio de residencia en cada una de las contrataciones, lo que no genera derecho a dietas.

La cuestión ha sido ya resulta por esta Sección de Sala en reciente sentencia de 16 de enero de 2013 , con cita de otra precedente de 22 de febrero de 2012 , analizando un supuesto similar al ahora planteado, criterio que por un elemental principio de seguridad jurídica debe ser mantenido. Y como tuvimos ocasión de manifestar entonces para rechazar la pretensión del trabajador, ' no se ha desvirtuado la apreciación del juzgador de instancia respecto a que el abono de las dietas corresponde a una compensación efectuada al trabajador al precisar de su desplazamiento temporal, por exigencia de la prestación laboral, a cada una de las obras en las que realiza sus funciones profesionales mientras permanece dado de alta en un mismo centro de trabajo. Y aquí debe subrayarse que dicha compensación no se percibía tampoco durante los periodos de disfrute de las vacaciones (...) Así, en el presente caso, aun cuando la parte recurrente sostiene que se han producido las infracciones antecitadas, es lo cierto que, debiendo partirse necesariamente del relato fáctico de la sentencia, lo que conlleva ignorar las alegaciones de hechos no recogidos en la misma, resulta indudable que aquí no cabe tampoco considerar que las cantidades abonadas por manutención y desplazamiento tengan carácter salarial. Debiendo subrayarse que, según se indica en la resolución recurrida, las cantidades que se abonaban por dicho concepto no eran del mismo importe todos los meses, sino que la cuantía dependía de los días trabajados al mes según prestaran o no servicios en la empresa o disfrutaran de vacaciones, no abonándose durante éstas tales gastos, a lo que se añade que la testifical puso de relieve, según señala la sentencia de instancia, que la finalidad del abono de tales cantidades era la de compensar los gastos de los trabajadores de alojamiento y manutención. Por lo que se trataría de conceptos extrasalariales, en los términos que se indican en el artículo 26 E.T ., tal como se razona en la sentencia recurrida, a cuyos argumentos nos remitimos, ya que, con independencia de los conceptos y cantidades a cotizar según la LGSS, no retribuían el trabajo efectivo de los actores, sino que constituían un resarcimiento de dichos gastos, siendo por lo demás perfectamente lícito que las partes pacten expresa o tácitamente una compensación por los mismos, que tendría la naturaleza de indemnización o suplido conforme al artículo 26.2 E.T ., y pudiendo en todo caso entenderse encuadradas tales cantidades en el genérico concepto indemnizatorio del apartado 2 del artículo 109 LGSS .'

En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala (Sección 5ª) en sentencias de 8 y 29 de octubre de 2012 que ' Es cierto que el Convenio General establece el derecho a dietas en la cuantía que regulan los convenios de ámbito inferior para los casos de desplazamiento del trabajador, y que no se ha producido un desplazamiento en el estricto sentido legal, ya que se han prestado los servicios en los lugares pactados y no ha habido cambio de un centro de trabajo a otro dentro de cada contrato. Pero ello no impide que las partes, atendiendo al hecho real de que la suscripción de los contratos determina un alejamiento evidente de la residencia habitual del actor, pacten de modo expreso o tácito una compensación de gastos por este hecho, superior incluso a la cuantía fijada para las dietas, que se debe calificar no ya como dieta prevista en el Convenio Colectivo, sino genéricamente como indemnización o suplido por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, al amparo del art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 3.1.c) del mismo texto legal '..

Igualmente nuestra sentencia de 19 de noviembre de 2012 (Sección 6 ª), cuando, con cita de otras anteriores (así las sentencias de esta Sala de 22 de febrero de 2012 , 9 de julio de 2012 y 23 de julio de 2012 ) refiere 'Ante todo hemos de señalar, como ya lo hicimos en sentencia de esta misma Sala y sección de 4-5-09 recurso 1538/09 , que no hay absoluta equivalencia entre la normativa laboral y de Seguridad Social, pues las normas reguladoras de la cotización a la Seguridad Social tienen sus propios elementos y ámbito de aplicación y no necesariamente existe coincidencia con la regulación laboral, pues son problemas distintos el de la cotización a la Seguridad Social por determinados conceptos y el de la determinación de la naturaleza salarial o extrasalarial a efectos de la inclusión en el salario que ha de tomarse para el cálculo de la indemnización por despido (...). Aduce el recurrente, en síntesis, que lo percibido en concepto de dietas no debe responder a tal concepto, toda vez que no se corresponde con la regulación convencional del convenio colectivo general de la Construcción, al no haberse producido desplazamiento del lugar o centro de trabajo inicial a otro distinto, porque el actor en sucesivos contratos de obra o servicio determinado ha ido prestando servicios en diferentes obras, nunca coincidentes con su domicilio (...). Sostiene que la situación sería la de un traslado debido a la duración, que por lo tanto no generaría dietas sino compensación por gastos de traslado.

Es cierto que el demandante ha prestado servicios mediante sucesivos contratos de obra o servicio determinado desde 8-10-07, sin interrupción, y en cada uno de ellos se fijaba el centro de trabajo en la correspondiente obra (...) Pero esta misma sección de la Sala en un supuesto muy similar - sentencia de 9-11- 00 recurso 3511/00 - consideró que la naturaleza de la percepción era indemnizatoria extrasalarial, en un supuesto en el que también se habían celebrado varios contratos en diferentes lugares sin que hubiera en sentido estricto un desplazamiento de un centro de trabajo a otro, habiendo declarado en dicha ocasión lo siguiente: 'Es cierto que el Convenio General establece el derecho a dietas en la cuantía que regulan los convenios de ámbito inferior para los casos de desplazamiento del trabajador, y que no se ha producido un desplazamiento en el estricto sentido legal, ya que se han prestado los servicios en los lugares pactados y no ha habido cambio de un centro de trabajo a otro dentro de cada contrato. Pero ello no impide que las partes, atendiendo al hecho real de que la suscripción de los contratos determina un alejamiento evidente de la residencia habitual del actor, pacten de modo expreso o tácito una compensación de gastos por este hecho, superior incluso a la cuantía fijada para las dietas, que se debe calificar no ya como dieta prevista en el Convenio Colectivo, sino genéricamente como indemnización o suplido por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, al amparo del art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 3.1.c) del mismo texto legal .'

El mismo criterio hemos seguido en sentencia también de esta sección de la Sala de fecha 22-3-02 recurso 699/02 (...)

En fin, más recientemente, y referida a otro trabajador de la misma empresa que en el presente caso, se ha dictado la sentencia de la sección 2ª de esta Sala de Madrid de 22-2-12 recurso 5026/11 en el mismo sentido de rechazar la inclusión de estas dietas en el salario regulador del despido, razonando de esta forma:'(...) no se ha desvirtuado la apreciación del juzgador de instancia respecto a que el abono de las dietas corresponde a una compensación efectuada al trabajador al precisar de su desplazamiento temporal, por exigencia de la prestación laboral, a cada una de las obras en las que realiza sus funciones profesionales mientras permanece dado de alta en un mismo centro de trabajo. Y aquí debe subrayarse que dicha compensación no se percibía tampoco durante los periodos de disfrute de las vacaciones (...) De atenderse a la tesis del recurrente, resultaría paradójicamente que el trabajador no habría tenido derecho en ningún momento a percibir dietas, ni tampoco indemnización por traslado, pues de considerar aisladamente cada contrato no se habría producido ningún desplazamiento ni traslado de un centro de trabajo a otro, pues en cada contrato se pacta un centro distinto. Pero si el trabajador ha percibido sus remuneraciones con arreglo a convenio - esto no se ha puesto en duda - y además la empresa le ha abonado una cantidad variable en concepto de dietas y compensación por gastos de desplazamiento que no se percibía en vacaciones,(...), no se puede cuestionar ahora la naturaleza indemnizatoria de ese abono, alegando que no se tenía derecho a ello, pues las partes sin duda han tenido en cuenta que el demandante, en función de la obra a la que era destinado, tenía que desplazar su lugar de residencia, ya que dichas obras se encuentran en sitios muy alejados de su domicilio, razón por la que se compensan los gastos que tenía que realizar comiendo fuera de casa, buscando alojamiento y teniendo que desplazarse a la obra'.

Con idéntico criterio la reciente sentencia de esta Sala (Sección 5ª) de 28 de enero de 2013 .

Junto a ello debe tenerse igualmente presente la doctrina jurisprudencial asentada por nuestro Alto Tribunal en sentencia de 2-10-07 , conforme a la cual '(...) la dieta es uno de los conceptos extrasalariales previstos en el art. 26.2 ET , que tiene por finalidad compensar al trabajador de los gastos (de comida, o pernoctación, o similares) que ha de realizar por desempeñar de modo temporal sus cometidos laborales por cuenta de la empresa fuera del centro o lugar de trabajo, y fuera por tanto del entorno o área geográfica en que desarrolla su vida personal. La causa de atribución de la dieta -y lo mismo es predicable sin duda de la 'media dieta de manutención' enjuiciada en el caso- es la generación de un gasto que sólo se produce por el hecho de encontrarse el trabajador fuera de su entorno vital.'

O como declara en su sentencia de 16 de abril de 2010 , 'es cierto (...) que 'la condición jurídica de salario o de complemento extrasalarial, no depende de la calificación que efectúe el convenio colectivo sino que por imperativo legal, que se impone al propio convenio colectivo, toda prestación económica que retribuye el trabajo del empleado debe ser salario puesto que el art. 26.1 ET constituye una norma de derecho necesario, máxime si se tiene en cuenta que el propio art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores excluye los conceptos que claramente tengan como causa la compensación de los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral...'; pero, de esta afirmación no puede deducirse sin más y con el mero apoyo de unos 'indicios' (...) el carácter salarial de tales pluses, sino que, en su caso, lo que habrá de averiguar es cual sea la naturaleza real de los mismos, y ello dependerá, al margen de la denominación dada (...), de si los repetidos conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto (...), ya que conforme al mentado artículo 26. ET las percepciones extrasalariales son cantidades que compensan o indemnizan al trabajador por los gastos ocasionados con motivo de la actividad laboral, tales como quebranto de moneda, desgaste de útiles y herramientas, adquisición de prendas de trabajo, gastos de locomoción y dietas de viaje o plus de distancia y transporte urbano ( artículo 27.2 ET )'.

Así las cosas, resultando acreditado en el caso de autos que el actor ha prestado servicios para la empresa demandada desde el 22/2/08 a 30/4/2010, desde el 1/52010 a 30/6/2010, desde 1/7/2010 a 30/9/2010, desde 1/10/2010 a 7/7/2010 en diferentes centros de trabajo de toda España (hecho probado primero) -los cuales se relacionan en el hecho probado séptimo-, distantes de su residencia habitual, -que el hecho probado cuarto sitúa en Barcelona-, lo que le obliga a alquilar pisos a dos o tres kilómetros de cada una de las obras (hecho probado cuarto) y habida cuenta que conforme resulta de las nóminas aportadas por la parte demandada -expresamente atendidas por la juzgadora de instancia en el primero de los fundamentos de derecho de su sentencia- consta que la partida correspondiente a los gastos de desplazamiento y manutención no se percibieron en vacaciones (así las nóminas obrantes en autos a los folios 66 y 67) la conclusión que se impone es la de la naturaleza indemnizatoria y por ende extrasalarial de ese abono.

Por tanto las cantidades discutidas no pueden incluirse en el salario a efectos de cálculo de la indemnización y salarios de tramitación en este procedimiento por despido, por lo que al haberlo entendido así la Magistrada 'a quo' no ha incurrido en las infracciones que se postulan en el motivo, lo que lleva a su desestimación.

CUARTO.-Invoca finalmente la parte recurrente en el tercero de los motivos del recurso, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , aunque por error indique que lo formula al amparo del artículo 191 de la LPL , infracción, por aplicación errónea, del artículo 56.2 del ET , así como infracción, por su no aplicación del artículo 56.1.a ) y b), de la citada norma , y artículo 110.1 de la LPL . Alega en sustancia en sustento del motivo, en primer lugar el carácter vinculante para el órgano dirimente de instancia del importe de los salarios de tramitación reconocidos como debidos por la parte demandada. Para seguidamente razonar acerca de la inexistencia de error excusable en la cantidad consignada por la empresa que suponga la paralización del devengo de los salarios de tramitación, tomándose en consideración para ello el importe reclamado por el demandante en el cálculo de la indemnización. Conteniendo in fine una manifestación acerca de la inaplicación al presente caso del RD 3/2012, de 10 de febrero, lo que sin duda debe achacarse a un error de transcripción, toda vez que ningún pronunciamiento en ese sentido que pudiera incidir en el signo del fallo se hace en la sentencia combatida, la cual se limita a aplicar el artículo 56 del ET en la redacción previa a la reforma citada.

Tampoco puede ser atendida la argumentación que se aduce en relación al error excusable, en la medida que al haber fracasado la pretensión actora en lo tocante a las cantidades que deben ser tenidas en cuenta para el cálculo de la indemnización falta la principal premisa en la que se apoya la denuncia formulada.

Resta finalmente por abordar la alegación que se hace en orden al principio de congruencia que debe guardar la resolución de instancia. Y en este punto no le falta razón a la parte recurrente cuando arguye que no se puede conceder menos cantidad que la resistida por la demandada. Así lo tiene declarado el TS en sentencia de 5 de mayo de 2011 cuando hace suya la doctrina previamente asentada por esa Sala en resolución de 22 de marzo de 1999 al afirmar que '1.- El fundamento de la incongruencia se encuentra en que, conforme el principio dispositivo que impera en el proceso civil -y, naturalmente, en el proceso laboral que tiene la misma naturaleza y carácter- corresponde a las partes, a través de su demanda y de la resistencia que pueda oponer el demandado en su defensa, delimitar tanto el objeto del proceso, como del debate. Ello implica que debe existir una adecuada correlación entre la pretensión así delimitada, y la sentencia que la resuelve, prohibiendo que se otorgue más de lo pedido por el demandante, menos de lo resistido por el demandado o cosa distinta a lo solicitado por ambas partes. Es claro que, en caso contrario, se atacaría frontalmente el derecho de defensa de las partes, violando el principio de contradicción.'

En el mismo sentido la STS de 1 de febrero de 1993 (RCUD. 604/1992 ) indicando que 'Al efecto es de señalar que la congruencia, en tanto que exigencia derivada del principio dispositivo, es un requisito atinente a la adecuada relación entre pretensión y parte dispositiva de la sentencia, tanto en la primera instancia - prohibiendo que se otorgue más de lo pedido por el actor, menos de lo resistido por el demandado o cosa distinta a lo solicitado por ambas partes-, como en la segunda -prohibición de la reformatio in peius-. Reiteradamente ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional ( S. T.C. 136/87 de 22 de julio y 144/91, de 1 de julio ), que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más, menos, o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre y cuando la desviación en qué consiste la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos del debate procesal, sustrayendo a las partes su verdadero debate contradictorio y pronunciando un fallo no adecuado o ajustado a las recíprocas pretensiones de las partes. La resolución impugnada, en cuanto condenó a la parte demandada a reintegrar, dentro de los límites establecidos en el Fundamento de Derecho Tercero (el temporal de cinco años y el cuantitativo de respeto de un sólo complemento de mínimo hasta alcanzar la pensión mínima reglamentaria), pretensión que no había sido solicitada por la parte demandante ha incurrido en incongruencia al alterar de modo decisivo los términos en que se desarrolla la contienda, sustrayendo, a las partes, el verdadero debate contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y derecho de defensa, y ocasionando un fallo no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes.'

Pero ocurre que en el presente caso tal supuesto no se produce, pues, como esta Sección de Sala ha podido comprobar con el visionado de la grabación del acto del juicio, la parte demandada fija de manera indubitada su resistencia a la pretensión actora para el cálculo indemnizatorio en el límite salarial diario de 65,64 euros, al que se ha ajustado escrupulosamente la juzgadora de instancia en su parte dispositiva, por lo que ninguna vulneración en tal sentido puede ser achacada.

Por todo cuanto antecede, el motivo debe igualmente decaer, lo que determina la desestimación del recurso y en su consecuencia la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Por lo expuesto,

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de suplicacióninterpuesto por la representación de D. Roque , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid, en sus autos de demanda 937/2011 seguidos contra MIVISA SA. , por lo que debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Notifíquese esta resolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-6320-12 que esta sección tiene abierta en BANESTO, sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificada por el RDL 3/13 de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y de Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/266/2012, de 13 de Diciembre.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.