Sentencia Social Nº 266/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1736/2013 de 06 de Febrero de 2014

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia nº 1736/2013

RECURSO SUPLICACION - 001736/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. MANUEL JOSÉ PONS GIL

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANTONIO VICENTE COTS DIAZ

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. GEMA PALOMAR CHALVER

En Valencia, a seis de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 266/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001736/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 6 DE ALICANTE , en los autos 000155/2011, seguidos sobre Recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, a instancia de MEDITERRANEO SERVICIOS MARINOS SL, asistido por el Letrado D. Javier Poveda Morote contra INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y Luis Enrique , asistido por el Letrado D. Jesús Santos Cerdan y en los que es recurrente MEDITERRANEO SERVICIOS MARINOS SL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL JOSÉ PONS GIL.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por la empresa MEDITERRANEO SERVICIOS MARINOS, S.L. frenteINSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y el trabajadorDON Luis Enrique , sobreFALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD (Accidente de Trabajo), debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- D. Luis Enrique , con DNI NUM000 y categoría de Buceador sufrió un accidente de trabajo el día 16-12- 04, de resultas del cual sufrió 'síndrome compartimental en manos/brazos, fractura de cúbito/radio del brazo derecho y síntomas de hipotermia', mientras prestaba servicios para la empresa Mediterráneo Servicios Marítimos, S.L., dedicada a la actividad de servicios subacuáticos, para la realización de trabajos subacuáticos en la obra subcontratada de acondicionamiento de desagües de medio fondo de la presa del Zújar en el término municipal de Castuera (Badajoz). SEGUNDO.-Con fecha 29-04-05 la Inspección de Trabajo de Badajoz levantó Acta de Infracción número NUM001 contra la empresa Mediterráneo Servicios Marítimos, S.L., por las faltas de: 1ª) Ausencia de actividad y medida preventiva que evite la succión de los brazos del buceador. 2ª) Ausencia de medidas de emergencia en el centro de trabajo y 3ª) Inexistencia de formación e información en prevención de riesgos laborales suministrada por la empresa al trabajador accidentado. Todas ellas calificadas como Graves, en grado mínimo, que le fue notificada el 05-05-09; frente a la que presentó escrito de alegaciones el 23-05-05, siendo emitido informe ampliatorio por la Inspección Provincial de Trabajo de Badajoz el 07-10-05. TERCERO.- Como consecuencia de la comunicación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre la existencia de actuaciones Judiciales Penales, la Dirección General de Trabajo acordó la suspensión del procedimiento sancionador, con fecha 11-10-05, hasta que por el órgano judicial se dictase sentencia firme o resolución que pusiera fin al procedimiento penal. Una vez recibida la Sentencia nº 89/10, de 22 de abril de 2010, del Juzgado de lo Penal nº 1 de Don Benito en la Consejería de Empleo, Empresa e Innovación del Gobierno de Extremadura el 09-05-11, la Dirección General de Trabajo dictó resolución de 21-06-11 imponiendo a Mediterráneo Servicios Marítimos, S.L. la sanción de 7.000 euros, por las infracciones relativas a la ausencia de actividad y medida preventiva que evite la succión de los brazos del buceador y a la ausencia de medidas de emergencia en el centro de trabajo. Dicha Resolución fue notificada a la empresa, que interpuso Recurso de Alzada el 20-07-11 y que fue desestimado mediante resolución de la Consejería de Empleo, Empresa e Innovación del Gobierno de Extremadura de 06-07-12.

CUARTO.-Iniciado el expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, a instancia del trabajador, fue dado traslado a la empresa el 03-05-10 (notificado el 05-05-10); siendo dictada resolución del Instituto Social de la Marina el 09-07-10, con notificación a la empresa el 15-07-10, resolviendo: 1º Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por D. Luis Enrique , en fecha 16.12.2004. 2° Declarar la procedencia del recargo, según dictamen- propuesta emitido con fecha 25-06-2010 por el Equipo de Valoración de Incapacidades, en la prestación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL PARA EL TRABAJO HABITUAL, así como en las demás prestaciones derivadas del accidente de trabajo que se puedan conceder, incrementándose todas ellas en un 40% con cargo exclusivo a la empresa responsable, MEDITERRANEO SERVICIOS MARINOS, SL. El recargo sobre nuevas prestaciones reconocidas será objeto de notificación individualizada en la que se mantendrá de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución. Contra la mentada resolución fue interpuesta reclamación previa el 18-08-10, siendo desestimada, mediante otra de fecha 23-11-10 y notificada el 25-11-10, por haberle dado trámite de audiencia, al darle traslado de la apertura del expediente, adjuntándole informe de la Inspección de Trabajo para que pudieran formular cuantas alegaciones considerasen oportunas y confirmando el dictamen-propuesta de la EVI, emitido con fecha 25-06-10. Asimismo, conbase en la anterior Resolución de 09-07-10, el Instituto Social de la Marina dictó otra individualizada, de fecha 25-11-10 y notificada a la empresa el 30-11-10, en la que se declaraba a Mediterráneo Servicios Marítimos, S.L. responsable del abono de un recargo del 40% sobre el importe de la prestación de IT, derivadas de accidente de trabajo, reconocida a D. Luis Enrique .

Contra las anteriores resoluciones fue interpuesta demanda el 23-12-10, por parte de la empresa, frente al Instituto Social de la Marina, INSS, TGSS y Mutua Fremap, que fue turnada al juzgado social 7 de los de Alicante, procedimiento 1195/10 y que fue desistida con fecha 27-02-12. Obranen autos el Informe de la Inspección de Trabajo, el acta de Infracción, así como todas las resoluciones administrativas y judiciales citadas, dándose por reproducidas en su integridad, en aras a la economía procesal. QUINTO.- Para la realización de la actividad de buzo, encomendada al trabajador, era necesaria la verificación de la estanqueidad de las compuertas de los conductos, para realizar tal comprobación se cierran las compuertas y abrir las válvulas del escudo, permitiendo el paso del agua a través de las mismas hacia el conducto; operación que debían realizar los buzos contratados por MEDITERRANEO SERVICIOS MARINOS, SL. a una profundad de 27,6 metros. Los dos desagües constan de un escudo metálico, con una válvula sin rejilla o protección alguna en su embocadura contra el riesgo de succión y llave de paso, colocado en seco en la cara que almacena el agua, el escudo impide el paso por el conducto interior de 15 metros de longitud acabado en dos compuertas de cierre estanco. Realizadas diversas operaciones de desmontaje de elementos electromecánicos, inspección y reparación de los mismos, suministro, sustitución y montaje con anterioridad a la retirada de los escudos colocados. En el día del accidente, por la mañana se hace la comprobación de conducto derecho, sin que existiera problema alguno y, por la tarde, se procede a realizar la comprobación en el conducto izquierdo; siendo D. Luis Enrique el buzo designado para realizar la inmersión desde una plataforma modular flotante en la que se encuentran el Sr. Paulino quien realiza las funciones de jefe de equipo de la operación y atiende el cuadro de distribución de gases, el Sr Luis Antonio con equipo de buceo autónomo y en disposición por si se hace necesaria su intervención (buceador de socorro o 'estand by' y el Sr. Benito ayudando a controlar el umbilical (tubos por los que se suministra el aire y la comunicación al Sr. Luis Enrique ). El Sr. Luis Enrique inicia la inmersión a las 16:51 horas portando un equipo compuesto por: traje interno térmico, traje seco estanco, cuchillo o navaja de seguridad, linterna de seguridad, aletas, 'Aladin-Pro' (mini ordenador que señala profundidad, tiempos de estancia en el fondo, de descompresión ... ), casco con comunicación directa con el exterior por medio de intercomunicadores de doble dirección, con comunicaciones para suministro desde la superficie de la plataforma flotante de aire con válvula reguladora del caudal de aire y con válvula para evitar que se empañe el caso, botella de seguridad con válvula al casco, guantes de neopreno y algunos plomos. Localizada la válvula del escudo, en el momento que gira la llave de paso sus manos pasan por delante de la válvula y la succión del agua a través de la misma le arrastra el brazo derecho que queda atrapado introduciéndose por el agujero. Al intentar sacarlo con ayuda del otro brazo éste también queda atrapado, debido a la presión ejercida por el agua no puede liberarse quedando totalmente atrapado (16:54 horas). El Sr. Luis Enrique comunica lo sucedido Don. Paulino , que a su vez informa Don. Luis Antonio y éste se sumerge para intentar liberar al Sr. Luis Enrique , Don. Luis Antonio no tiene equipo con medio de comunicación oral con el resto del equipo, cuando llega a la altura del Sr. Luis Enrique , empieza a tirar de él cogiéndolo por su 'umbilical', el Sr. Luis Enrique informa al exterior que con tales tirones sufría más daño, al no poder informar de esto Don. Luis Antonio , éste sigue tirando durante media hora, tiempo en el que se quedo sin aire en su botella y tuvo que subir a la superficie. Don. Paulino pone en conocimiento de lo sucedido a los responsables del Parque de Maquinaria del Ministerio de Medio Ambiente e INAGEN, S.L. (empresa principal y responsable de la obra) y se sumerge con el fin de volver a abrir la válvula del escudo del otro desagüe con la pretensión de que el agua que por tal conducto entrase pudiese ser desviada por una comunicación que pudiese poner en contacto este desagüe con el derecho y así tratar de equilibrar las presiones de ambos lados facilitando la liberación del buzo. Tras abrir la válvula no fue posible el trasvase. Por tanto Don. Paulino se dedico a retirar la masilla que había alrededor del escudo derecho y que lo sellaba. Al observar que la entrada de agua seguía sin ser suficiente volvió a la superficie a por un equipo de corte sub acuático y comenzó a realizar diversos cortes y agujeros en el escudo. Tras la entrada de agua por tales agujeros la presión sobre los brazos del buceador atrapado disminuyó y Don. Paulino tiró de él consiguiendo liberarlo. Tras la liberación, debido al tiempo de permanencia a una profundidad de 27,6 metros se procedió a realizar el ascenso con las correspondientes paradas a diversas profundidades para proceder a la correspondiente descomprensión ya que no existía cámara hiperbárica cercana.La primera parada de 40 minutos con suministro de aire se hace a 9 metros, la hora de llegada a tal profundidad fueron las 18:49 horas (casi dos horas después del momento en el que quedó atrapado) y la de salida las 19:29 horas. La segunda parada se hizo a 6 metros con suministro de aire durante 60 minutos, desde las 19:30 a las 20:30 horas y con suministro de oxígeno durante 14 minutos, desde las 20:31 a las 20:45 horas. La tercera parada se hizo a los 3 metros con suministro de oxígeno durante 14 minutos, desde las 20:46 a las 21:00 horas, de aire durante 5 minutos, desde las 21:00 a las 21:05 horas, de oxígeno de nuevo durante 20 minutos, desde las 21:05 a las 21:25 horas, de nuevo de aire durante 5 minutos; desde las 21:25 a las 21:30 horas y finalmente de oxígeno durante otros 20 minutos, desde las 21:30 a las 21:50 horas. La hora de llegada a la superficie fue las 21:51 horas. Durante el ascenso el Sr. Luis Enrique estuvo acompañado por Don. Luis Antonio , salvo en los momentos en los que éste debía subir a superficie a cambiar la bombona de aire. Don. Luis Antonio sujetaba al Sr. Luis Enrique debido a que el accidentado se encontraba débil y era incapaz de sujetarse por sí mismo con sus brazos lesionados a un cabo que se encontraba tendido entre la plataforma en la superficie y el escudo. El Sr. Luis Enrique refiere que en ningún momento llegó a perder el conocimiento y que como Don. Luis Antonio carecía de comunicación oral con la superficie le indicaba por gestos las instrucciones sobre las paradas que debían ir realizando. El Sr. Luis Enrique fue atendido en una ambulancia y tras una primera atención fue trasladado al Hospital Don Benito- Villanueva donde fue intervenido quirúrgicamente. SEXTO.- El Plan de Seguridad y Salud de la obra, elaborado por el Parque de Maquinaria del Ministerio de Medio Ambiente, cuenta con un Anexo incorporado al mismo, y elaborado por MEDITERRÁNEO SERVICIOS MARINOS S.L., donde se establece la dotación en la obra con una cámara de descompresión hiperbárica de la que se carecía en la obra en el momento del accidente. Tampoco la había en el día de la visita de inspección, siendo el tiempo necesario para acceder desde la presa del Zújar a la cámara hiperbárica más próxima (en la provincia de Málaga) superior a las dos horas. Igualmente, entre los riesgos de accidente indicados en el Anexo para el buceo con sistema de suministro en superficie se encuentra el de 'atrapamiento por succión';sin que, pese a su indicación, fuera valorado el mismo ni se estableciera medida preventiva alguna que lo eliminara, o que protegiera adecuadamente a los trabajadores. En el Manual de Seguridad para Operaciones de Buceo (SEG06803) al que se remite el Anexo al Plan elaborado por MEDITERRÁNEO SERVICIOS MARINOS S.L. se indica como límite para la descompresión con equipo de buceo con suministro desde la superficie un máximo de 170 minutos. Tal límite fue superado en el caso que nos ocupa (181 minutos). Asimismo añade que con inmersiones de cualquier tipo que indiquen más de 20 minutos de descomprensión es obligatorio disponer de cámara de descomprensión a bordo y que en el equipo mínimo de buceo con suministro desde superficie, debe existir un cuadro de gases para al menos dos buzos. En la página 11 dedicada a las cámaras de descomprensión establece que será obligatorio disponer de una en superficie siempre que se realicen trabajos que puedan requerir más de 15 minutos de descompresión y contarse con especialista o camarista que no participe como buceador. En la Instrucción sobre trabajos con equipos de suministro desde superficie, (SEG05703) elaborada por MEDITERRÁNEO DE SERVICIOS MARINOS S.L, se recoge en su página 6 como elementos integrantes del sistema de buceo utilizado dentro del sistema de control DOS unidades de comunicación HELLE 3342 de transmisión mediante cable de hasta 900 metros de longitud, que permite la comunicación entre la superficie y dos buceadores o entre los buceadores. En su página ocho como parte del equipo de buceo DOS unidades de casco rígido de buceo DIVING SISTEM INTERNATIONAL SUPERLITE-A para dos buceadores simultáneos o un buceador y el buceador de rescate. En la página 14 se indica que se tendrán en cuenta los peligros que pudieran presentar las aspiraciones de bombas y las tomas de agua, aliviaderos o desagües. Se señala que no se comenzará ninguna operación de buceo en la cercanía de los mismos hasta haber comprobado que están cerrados o que no presentan ningún peligro en la zona de trabajo. Finalmente, en la página 38del citado Plan de Seguridad y Salud se señala que todo el personal que ingrese en la obra deberá recibir la formación adecuada sobre los métodos de trabajo y los riesgos que éstos pudieran entrañar, así como las medidas que deben adoptar como seguridad ante ellos; sin que el trabajador accidentado la recibiera respecto al trabajo de referencia, que ejecutaba por primera vez. SÉPTIMO.-Con posterioridad al accidente se estaba procediendo a la fabricación de un conducto o tubería que pudiera ensamblarse a la válvula, dotado de una longitud que aleje la entrada de agua al escudo de la llave de paso o maneta de la válvula y que además en la boca de entrada del agua cuente con una rejilla que impida en todo caso que sea succionado en su interior cualquier parte del cuerpo de los buceadores. En los escudos similares, depositados en los almacenes tras haber sido retirados de su ubicación en los desagües de fondo de la presa, y mostrados a los funcionarios actuantes, el número de válvulas por escudo es de dos y no de una.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante MEDITERRANEO SERVICIOS MARINOS SL; habiendo sido impugnado por la parte demandada Luis Enrique . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

UNICO.-Por la representación letrada de la empresa demandante se formula recurso frente la sentencia recaída en la instancia, que desestimó su pretensión de que se dejara sin efecto la resolución que establecía el recargo del 40 % en las prestaciones de seguridad social reconocidas en provecho del trabajador codemandado, que resultó afectado por un accidente laboral ocurrido el 16 de diciembre de 2004.

El único motivo de dicho recurso, que se ampara en el artículo 193 'c' de la LRJS , censura a la sentencia la infracción del artículo 43.1 de la LGSS y de la doctrina recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2004 , argumentando la existencia de prescripción, pues señala que en la tramitación del expediente administrativo correspondiente han trascurrido más de cinco años, y cuando el trabajador señor Luis Enrique solicita el recargo de prestaciones el 8 de enero de 2010, ha trascurrido con exceso del plazo antes aludido que prevé la norma indicada como infringida.

Pero dicha censura debe decaer, si atendemos no solo a las razones jurídicas que se plasman en la sentencia recurrida sino a la circunstancia que se deriva del propio expediente administrativo donde se constata que la reclamación del citado trabajador, a través de su letrado, tuvo entrada en la oficina de correos de Elche el 16 de diciembre de 2009, como además se reconoce expresamente en el escrito de recurso, en definitiva, antes de agotarse el plazo legal mencionado, por lo que no es correcto que se quiera entender no interrumpida la prescripción hasta la fecha en que el destinatario recibe dicha petición, concretamente el 8 de enero de 2010, negando eficacia a lo previsto en el artículo 38.4 de la LRJPAC.

Finalmente el recurrente alega por primer vez que el expediente administrativo origen del procedimiento de recargo posiblemente había caducado, pues se resuelve el 15 de julio de 2010 y la petición de recargo del trabajador se formula (sic) el 8 de enero de ese año. Petición que tampoco puede estimarse, pues es tema en la actualidad pacífico, desde la sentencia del TS de 9 de octubre de 2006 , que el haber transcurrido el plazo de seis meses desde que se formula la pertinente reclamación, deberá aquella entenderse desestimada, sin que en ningún caso el efecto de la no resolución en el plazo de 135 días implique la caducidad del expediente, pudiéndose instar válidamente la vía judicial, pues esa inactividad o retraso administrativo no puede perjudicar al trabajador destinatario de la prestación.

Consecuentemente, se desestimará el recurso y se confirmará la sentencia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de MEDITERRANEO SERVICIOS MARINOS SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Alicante de fecha 13 de marzo de 2013 , en virtud de demanda formulada contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y Luis Enrique , y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir y se condena al recurrente al abono de los honorarios del letrado de la parte impugnante, en la cuantía de 500 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 1736 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.