Sentencia Social Nº 266/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1480/2014 de 06 de Febrero de 2015

Encabezamiento

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RECURSO SUPLICACION - 001480/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Ballester Pastor

En Valencia, a seis de febrero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 266 DE 2015

En el RECURSO SUPLICACION - 001480/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 8 DE VALENCIA , en los autos 001051/2011, seguidos sobre DESEMPLEO, a instancia de Valeriano , contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, y en los que es recurrente Valeriano , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Inmaculada Ballester Pastor.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando las demandas deducidas por don Valeriano contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL ,debo absolver y absuelvo al Ente Gestor de las pretensiones deducidas en su contra'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.-El demandante don Valeriano , nacido el NUM000 de 1961, con Dni número NUM001 y afiliado a la Seguridad Social con número NUM002 , solicitó subsidio de desempleo por ' agotamiento prestación contributiva con responsabilidades familiares '. SEGUNDO: Tramitado expediente administrativo, y seguido el mismo por sus trámites , le fue reconocida la prestación por Resolución de la Dirección Provincial del SPEE de fecha 27 de mayo de 2.010 reconociendo al señor Valeriano el derecho a la percepción de subsidio de desempleo con hijo a cargo por un periodo de 900 días , cuantía diaria de 14,20 euros , base reguladora de 42,32 euros y base de cotización por contingencias comunes de 24,63 euros .TERCERO.- Por Resolución de la Dirección Provincial del SPEE se el reconoció la prórroga del citado subsidio en el periodo comprendido entre el 20 de noviembre de 2.010 y el 19 de mayo de 2.011 , con la misma cuantía diaria , base reguladora de 17,75 euros y base de cotización por contingencias comunes de 24,63 euros . CUARTO .- En el mes de mayo de 2.011 el señor Valeriano solicitó nueva prórroga del subsidio que le fue denegada por Resolución de 31 de mayo de 2.011 en base a que carecía de responsabilidades familiares ya que la renta de la unidad familiar, dividida por el número de miembros que lo componían, era superior al 75% del Salario Mínimo Interprofesional . El 6 de julio de 2.011 la Dirección Provincial del SPEE notificó al actor comunicación de fecha 24 de junio de 2.011 en la que se hacía constar que se había producido un cobro indebido del subsidio de desempleo en el periodo comprendido entre el 1/02/2.011 y el 19/05/2.011 por importe de 1.547,80 que debía ser reintegrado . Igualmente se le comunicaba la propuesta de extinción de su derecho y se le confería el plazo de 15 días para alegaciones . El 29 de julio de 2.011 el demandante realizó alegaciones solicitando , de un lado , la suspensión del procedimiento y la remisión de copia íntegra del mismo y , de otro , y 'ad cautelam' se dejara sin efecto la resolución de cobro indebido y el requerimiento de ingreso de la cantidad de 1.547,80 euros . QUINTO .- Por Resolución de la Dirección Provincial del SPEE de 4 de agosto de 2.011 se acordó extinguir la prestación por desempleo y declarar la percepción indebida de la cantidad de 1.547,80 euros al considerar que los ingresos de su cónyuge y de su hija , divididos por el número de miembros de la unidad familiar ( tres ) superaron el 75% del salario mínimo interprofesional vigente en febrero de 2.011 . En los fundamentos de derecho de la mencionada Resolución se hacía constar que se había infringido el artículo 25. 3 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social y que a dicha infracción correspondía , conforme al artículo 47 de la misma ley , la extinción de la prestación por desempleo y la devolución de las cantidades indebidamente percibidas . SEXTO .- Disconforme el actor interpuso Reclamación Previa el 9 de septiembre de 2.011 que le fue desestimada por Resolución de fecha 26 de octubre de 2.011 SÉPTIMO .- El demandante está casado con doña Lorenza con Dni nº NUM003 quien prestaba servicios por cuenta y orden de la empresa FERNANDO ROBLES E HIJOS SL. Las bases de cotización de los meses de enero , febrero y marzo de 2011 se elevan a 1.210,63 euros . La hija del actor , doña Lorenza percibió por la prestación de servicios en la empresa GURVINDER SINGH en el periodo comprendido entre febrero y septiembre de 2.011 la cantidad de 2.318,09 euros lo que supone al mes la cantidad de 289,76 euros. Sumando ambos conceptos se obtienen unas rentas de 1.500,39 euros que divididos entre los tres miembros de la unidad familiar dan la suma de 500,13 euros . OCTAVO .- El 75% del salario mínimo interprofesional para el año 2.011 se eleva a 481,05 euros. NOVENO .- El señor Valeriano solicitó en fecha 2/09/2.011 el pago fraccionado de la cantidad requerida que le fue reconocido concediéndole al efecto dieciocho plazos teniendo fecha el primer vencimiento el 1/12/2.011 y siendo la cuantía mensual a pagar de 88,78 euros . La deuda principal más los intereses ascendía a 1.598,04 euros . El demandante ingresó los plazos correspondientes a diciembre de 2.011 y enero y febrero de 2.012 . DÉCIMO .- El actor solicitó la incorporación al Programa de Renta Activa de Inserción que le fue reconocido por Resolución de la Dirección Provincial del SPEE por un periodo de 330 días (del 9/02/2.012 al 8/01/2.013 ) , conforme a una base reguladora diaria de 17,75 euros , en cuantía inicial de 14,20 euros . En la misma resolución se hacía constar que , de conformidad con lo establecido en el artículo 34 del Real Decreto 625/1985 , de 2 de abril , del importe de la prestación se procedería a compensar el cobro indebido que tenía pendiente por rimporte de 1.420, 48 euros , hasta la liquidación total del mismo . UNDÉCIMO .- Agotada la vía previa se interpuso demanda en el Juzgado de lo Social en impugnación de la sanción y solicitando se deje sin efecto la solicitud de reintegro de prestaciones indebidas' .

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Valeriano . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.Frente a la Sentencia de instancia emitida por el Juzgado de lo Social nº 8 de Valencia, de 15 de noviembre de 2013 , dictada en autos nº 1051/2011, y acumulados Autos 21.598/11 (JS12) en reclamación de desempleo, seguidos a instancias de D. Valeriano , contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL pronunciamiento en el que se desestimaron las demandas deducidas por D. Valeriano contra el SPEE, absolviendo al mentado Organismo de las pretensiones deducidas en su contra, se alza en suplicación Eulogio , en representación de Valeriano solicitando la revocación de la sentencia recurrida, e igualmente que se declare por la Sala: 1) La nulidad o subsidiariamente la anulabilidad de la resolución que se impugna, dejando en todo caso sin efecto la extinción del derecho de subsidio de desempleo reconocido; 2) Declare el derecho del recurrente a continuar percibiendo sin solución de continuidad desde el 20-5-2011 el subsidio por desempleo reconocido por plazo de 900 días en fecha 27-5-2010; 3) Declare debidamente percibida la prestación del período 1-2-2011 al 19-5-2011.

SEGUNDO.Por el cauce procesal del art. 193.b) LRJS pretende el recurrente en primer lugar, la adición al HP 3º de un texto que pretende incorporar el cómputo de las rentas de los miembros de la unidad familiar, atendiendo a las cuantías netas. Tal adición no cabe por cuanto, la revisión de hechos probados debe evidenciar irrefutablemente el error del juzgador y sobre todo debe ser igualmente instrumental a la impugnación jurídica de la sentencia por lo que, para poder ser apreciada, debe ser capaz, junto con el motivo de fondo, de incidir en el fallo variando su sentido, lo que aquí no ocurre, pues tal dato de las cuantías de las rentas netas no aportará nada al sentido del fallo, como se verá, siendo otra la interpretación que debemos dar a la norma aplicable al supuesto, en la que no va a tenerse en cuenta tales percepciones por su valor neto. Ocurre lo mismo con el segundo y el tercero de los motivos alegados por el recurrente, también por el mismo cauce procesal del art. 193.b) LRJS , dado que en estas otras revisiones se pretende que se redacte de forma diferente el HP 7º, y se añada que se abonó una mensualidad en los pagos abonados por el recurrente. Todos estos datos ya constan como reproducidos en la documental que obra en autos, por lo que no cabe su admisión.

TERCERO.Con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social alega el recurrente que la sentencia de instancia ha cometido una infracción al vulnerar el contenido del art. 215 del Texto Refundido de la Seguridad Social , en relación con la doctrina del Tribunal Supremo de fecha de 28 de octubre de 2009 y la doctrina judicial contenida igualmente en la STS de 29 de octubre de 2001 , y en relación con el art. 20 del texto convencional el plus de transporte. En segundo lugar, alega también el recurrente que la sentencia de instancia aplica indebidamente el apartado 3.2º del art. 215 del Texto refundido de la Ley general de la seguridad social, al entender que tal previsión entró en vigor el 1 de enero de 2011 y la misma no sería de aplicación al supuesto controvertido, infringiendo de ese modo el art. 2º del Código Civil y el art. 9.3º de la Carta Magna .

Realmente parecen ser dos las infracciones en que incurre la sentencia de instancia, a juicio del recurrente, en torno a la realización de dos cálculos que se estiman erróneos: el primero de ellos, el cálculo de las cuantías de las rentas efectivamente percibidas por la unidad familiar (concretamente los ingresos percibidos por la esposa y la hija del recurrente) consistiendo tal error en calcular tales rentas en sus importes brutos (importes de bases de cotización de ambas perceptoras), cuando debieron haberse calculado tales rentas por sus importes netos. El segundo error consistiría en no excluir de tales rentas los importes percibidos de naturaleza extrasalarial, o meramente compensatorios, importe que coincidiría con el complemento salarial que corresponde con el denominado plus de transporte.

Respecto a la primera de las infracciones debemos concluir que ésta no concurre dado que el cálculo de las rentas debe llevarse a cabo de acuerdo con su importe bruto, puesto que así lo dispone el art. 215 LGSS en su redacción posterior al 1 de enero de 2011, redacción que sí resultaría ser la aplicable aquí dado que, a tenor de lo igualmente señalado en el art. 215, los requisitos para determinar el requisito de carencia de rentas deben concurrir 'durante la percepción de todas las modalidades del subsidio', de forma que debemos entender que tales requisitos deben permanecer durante todos los meses que se abona el subsidio, motivo por el que la carencia de rentas debe valorarse en los meses controvertidos, esto es enero, febrero, marzo y abril de 2011 y en tales meses esas cuantías deben valorarse en importe íntegro. Por lo mismo, si hubiera variado, por ejemplo, la cuantía del SMI -lo que suele ocurrir cada anualidad- podría haber cambiado también el derecho a la percepción del subsidio, en los meses afectados por tal cambio normativo aún habiendo comenzado ya su percibo.

En cuanto a la exclusión de los importes computados de las rentas que han sido tenidas en cuenta por la juzgadora aquéllas que tengan una finalidad estrictamente de carácter indemnizatoria, en el relato de los Hechos probados ya se dispone que los ingresos son los que coinciden con los que integran la base de cotización de la esposa e hija del recurrente, de forma que no cabe excluir concepto alguno pues no quedan reflejados en tales importes la totalidad de los conceptos percibidos, entre los que figura el plus de transporte. Tales importes figuran en las hojas de salarios aportadas pero no integran la base de cotización, de forma que no éstas al no haber sido cuantificadas, tampoco pueden ser restadas de los importes correctamente referenciados.

CUARTO.Al amparo procesal del apartado c) del art. 193 se entiende la sentencia de instancia vulnera el art. 215 en sus apartados 1.1, 1.e) y 3.1. LGSS así como el art. 7.1.c) del RD 625/1985 y los arts. 25.3 º, 47.b ) y 47.2º del RD legislativo 5/2000 de la LISOS .

Al respecto, adelantamos ya que el motivo va a ser objeto de favorable acogida en su pretensión subsidiaria ya que, de acuerdo con la revisión fáctica operada en el Hecho probado séptimo, consta que las rentas salariales percibidas por los diferentes miembros de la unidad familiar (divididas por el número de miembros de la unidad familiar) efectivamente superaron el 75% del SMI (481,05), aunque por escaso importe y solamente a lo largo de los meses de febrero de 2011 (1210,63 +403,34/3 = 537 euros); de marzo de 2011 (1210,63+390,32/3= 533,65), y de abril de 2011 (1210,63 + 390,32/3 = 533,65). Efectivamente ya esta misma Sala se ha pronunciado a este respecto en supuestos de hecho similares (STSJ de 22 de octubre de 2013, nº rec. 847/2013 y STSJ de 5 de noviembre de 2014, nº rec. 1086/2014), acogiendo esta última la doctrina del Tribunal Supremo contenida en su Sentencia de 30 de abril de 2014 . Según esta doctrina la falta de comunicación del afectado de estos incrementos de rentas no pueden conducir a extinguir el derecho al subsidio, sino a su suspensión durante los meses en los que tal exceso se produce, entendiendo que no debe reintegrarse las cantidades que excedan de los mentados meses ni tampoco la aplicación de sanción económica alguna, doctrina que debemos acoger teniendo en cuenta que en el caso que nos ocupa el mismo cálculo de tales rentas ha resultado en sí mismo controvertido y complejo y, además, el exceso sobre el máximo permitido no ha sido demasiado elevado.

Efectivamente, sostiene el Alto Tribunal que:' ...Conviene precisar que, respecto del requisito de carecer de rentas superiores al 75% del SMI, exigible para la percepción del subsidio de desempleo, hemos sostenido que la obtención de rentas superiores al mínimo legal por un tiempo que no alcance los doce meses, provoca la suspensión del subsidio y reintegro de la prestación correspondiente a ese periodo, no su extinción ( STS/4ª de 28 octubre 2010 -rcud. 706/2010 - y 28 mayo 2013 -rcud. 2752/2012-), si bien no constaba allí la infracción del deber de comunicar el cambio de su situación económica por parte de los beneficiarios. 3. En cuanto a ese deber, el art. 231.1 e) LGSS obliga al beneficiario a la comunicación inmediata de las modificaciones de su situación económica, familiar o profesional, al señalar que deberá '... solicitar la baja en las prestaciones por desempleo cuando se produzcan situaciones de suspensión o extinción del derecho o se dejen de reunir los requisitos exigidos para su percepción, en el momento de la producción de dichas situaciones'. Como poníamos de relieve en nuestra STS/4ª de 29 octubre 2003 (rcud. 4767/2002 ), ese deber está reforzado en el 25.3 LISOS . Éste tipifica como infracción grave la conducta de ' No comunicar, salvo causa justificada, las bajas en las prestaciones en el momento en que se produzcan situaciones determinantes de suspensión o extinción del derecho, o cuando se dejen de reunir los requisitos para el derecho a su percepción cuando por cualquiera de dichas causas se haya percibido indebidamente la prestación' (según el texto vigente aplicable al caso, previo a la reforma introducida por la la Ley 1/2014, de 28 de febrero , para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social). Por su parte, el art. 47.1 b) LISOS señala que las faltas graves tipificadas en el art. 25 se sancionan ' con pérdida de la prestación o pensión durante un período de tres meses, salvo las de su número 3 en las prestaciones y subsidios de desempleo en que la sanción de extinción de la prestación'. Decíamos en esa última sentencia citada que, ' interpretado estrictamente, como corresponde al principio de tipicidad, la conducta de infracción descrita en el precepto es la omisión de comunicación de información trascendente en el mantenimiento de la prestación de desempleo'. Y sosteníamos allí lo siguiente: ' La formulación literal del complejo de disposiciones que incide sobre la decisión del caso parece indicar, al insistir en que el beneficiario «solicite» y «comunique» la «baja en las prestaciones de desempleo», que el deber de éste de poner en conocimiento de la entidad gestora las circunstancias económicas o familiares que pueden tener repercusión en el mantenimiento del derecho a prestaciones de desempleo ha de ir precedido y acompañado de un estudio o valoración por parte del propio beneficiario de la pertinencia de la «baja» solicitada o comunicada. Sin embargo, esta configuración del deber de comunicación a la entidad gestora no parece realista, ni se sostiene tampoco a la vista de los criterios de la interpretación lógica y de la interpretación sistemática'.Por eso, poníamos de relieve que '... es a la entidad gestora y no el beneficiario a quien corresponde legalmente la atribución de reconocer, y mantener en su caso, el derecho a las prestaciones de desempleo ( art. 226.1LGSS ), llevando a cabo los complicados y dificultosos cálculos y operaciones interpretativas que lo determinan; complicación y dificultad que se acrecientan seriamente, por cierto, debido al acelerado cambio normativo experimentado en este sector del ordenamiento. El papel del beneficiario se debe limitar lógicamente a colaborar en la efectividad de la regla de evaluación continua del derecho prevista en el art. 215.1LGSS , proporcionando información inmediata o «momentánea» de los cambios de circunstancias económicas, profesionales o familiares que puedan tener relevancia en la decisión de la entidad gestora; una decisión que, por otra parte, habrá de ser revisada de nuevo si sobreviene otro cambio de circunstancias de distinto signo'.Finalmente, concluíamos que 'La valoración y calificación de tales posibles cambios de circunstancias como «baja» o «alta» en prestaciones de desempleo no es, en suma, carga del beneficiario sino competencia de la entidad gestora. En cualquier caso, como ya se ha dicho, aunque se extienda el deber de comunicación en los términos señalados, la sanción de la omisión del mismo con pérdida del derecho ha de limitarse, de acuerdo con el principio de tipicidad, a las omisiones de información con trascendencia en el mantenimiento del derecho a prestaciones'. 4. La cuestión de la obtención de unas rentas percibidas en un momento preciso y mediante un único ingreso no ha de llevar a considerar el alcance de esa comunicación en tanto que, como hemos visto, la obligación de efectuar la misma se hace depender de la ulterior incidencia que el importe de las rentas en cuestión haya de tener en la pervivencia de la prestación. La complejidad puesta de relieve -y constatada por la doctrina jurisprudencial numerosa sobre el modo de computar este tipo de ingresos- impide sostener que la falta de comunicación en el momento mismo en que el ingreso se produce pueda suponer la pérdida definitiva de la prestación'....

En el supuesto que nos ocupa los ingresos que finalmente se tienen en cuenta han sido los considerados brutos pero existió un cambio normativo importante desde enero de 2011 y desde entonces tales ingresos comenzaron a computarse en su cuantía bruta desde enero de 2011. Ello unido a la necesidad de tener en cuenta que los importes por los que se ha superado el 75% del SMI interprofesional han sido reducidos impiden apreciar la existencia de una voluntad defraudadora o un motivo malicioso de ocultación de tales rentas en el actor, motivo por el que no se entiende que a pesar de la falta de comunicación por parte del interesado de la percepción de tales rentas (de cuantía bastante reducida y que finalmente se interrumpieron definitivamente en el mes de mayo tras el despido de la esposa del actor) pueda suponer la aplicación de sanción por parte de la Entidad Gestora. A ello debe añadirse el mismo hecho de que, si atendemos a la cuantía de todas las rentas percibidas en la misma unidad familiar todas ellas sumadas a lo largo del año 2011 tampoco llegan a superar el 75% del SMI para cada mes en curso, lo que da cuenta de las consecuencias que la actuación de la Entidad Gestora ha provocado sobre el actor, quien ha visto extinguido el subsidio y ha debido reintegrar las cantidades indebidas a lo largo de seis meses y pagar la sanción económica impuesta. Es por tanto, el análisis de las cantidades y de la naturaleza de las rentas la que deberá llevar a la declaración de percepción indebida, si es que se hubiera superado el límite.

No podemos compartir la tesis de la sentencia de instancia que opta por convalidar la Resolución de la Entidad Gestora, lo que implica la pérdida del subsidio. Si los ingresos que provocaron la resolución administrativa implicaban la superación del límite máximo de rentas - a lo largo de los meses de febrero, marzo y abril de 2011-, la decisión adecuada hubiera sido la de imposibilitar el percibo del subsidio durante el periodo coincidente, pero no la extinción de la prestación, con la posibilidad de recuperar el beneficio en los meses en los que tal superación no se produce. De forma que la Sala se muestra conforme al cómputo que realiza el SPEE en cuanto a la superación de los límites legales del nivel de renta de la unidad familiar en los meses de febrero, marzo y abril de 2011, pero no en cuanto a sus consecuencias, pues ésta deberá ser la de suspensión del subsidio en aquellos meses en los que se produjo la superación de las rentas sobre el importe del 75%, manteniendo el derecho a su percepción.

Todo lo anterior conlleva la estimación parcial del recurso interpuesto por el actor contra el SPEE y la revocación de la sentencia de instancia recurrida al haberse acreditado que los ingresos de la unidad familiar del demandante superan el límite de ingresos previstos en el art. 215.1.1. de la Ley general de la seguridad social en los meses de febrero, marzo y abril de 2011, mensualidades que deberán ser reintegrados por el actor, quien conserva el derecho a la prestación por el resto del tiempo concedido en que mantuvo los límites legales.

QUINTO.De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de Asistencia Jurídica Gratuita no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto D. Valeriano contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº8 de Valencia, de 15 de noviembre de 2013 , y, en consecuencia, dejamos sin efectos la Resolución administrativa y con revocación parcial de la sentencia declaramos suspendida la prestación del subsidio por desempleo del que resulta beneficiario D. Valeriano durante los meses de febrero, marzo y abril de 2011, manteniendo el derecho a la prestación de subsidio de desempleo por el resto del tiempo concedido en que mantuvo los límites legales de renta de la unidad familiar, condenando al Servicio Público de Empleo Estatal a estar y pasar por tal declaración.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1480 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.