Sentencia SOCIAL Nº 266/2017, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 319/2016 de 08 de Marzo de 2017

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00266/2017

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Pº GARAY, 5-2ª PLANTA. 30005-MURCIA

Tfno: 968 22 92 16

Fax: 968 22 92 13

NIG: 30030 44 4 2014 0007639

Equipo/usuario: JLG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000319 /2016

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000001 /2015

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ña Basilio

ABOGADO/A: LUIS SAURA LACAL

RECURRIDO/S D/ña: GRUAS BELEN, S.L., FOGASA FOGASA

ABOGADO/A: , LETRADO DE FOGASA

GRADUADO/A SOCIAL: JOSE HERNANDEZ HERNANDEZ

En MURCIA, a ocho de marzo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el presente recurso de suplicación interpuesto por D. Basilio , contra la sentencia número 0371/2015 del Juzgado de lo Social número 5 de Murcia, de fecha 14 de Octubre , dictada en proceso número 0001/2015, sobre CONTRATO DE TRABAJO, y entablado por D. Basilio frente a la empresa GRÚAS BELÉN S.L., y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Don Basilio , con DNI NUM000 , viene trabajando para la empresa GRUAS BELEN SL, actividad de grúa de asistencia en carretera y transporte de vehículos asistidos, desde el 21-11-2005, primero en virtud de contratos temporales y luego en virtud de un contrato indefinido. Lo hizo con la categoría de conductor de segunda, en el centro de trabajo de Ceutí, calle Taibilla, así como en otros dos centros sitos en Murcia, en carretera de Alicante y en Polígono San Ginés, sin perjuicio de que durante el tiempo de disponibilidad el actor y sus compañeros debían llevarse la grúa a su caso o al lugar donde estuviera para tener un tiempo de respuesta de un cuarto de hora para la atención de siniestros. La retribución era variable y se establece como media mensual, derivada de los ingresos anuales, en la cantidad de 1.398,78 euros de salario y otros 388,31 euros de kilometraje. No era representante de los trabajadores. Se identificaba en los cuadrantes de la empresa como 'tanke', teniendo asignada la grúa numerada como 33. La empresa tiene cedidos a los trabajadores teléfonos móviles para su localización.

SEGUNDO.- La empresa tenía una jornada de trabajo que según la hora de inicio tenía una diferente hora de terminación:

- Los que empezaban a las 8 tenían jornada de 8 a 13 horas y de 15 a 20 horas

- Los que empezaban a las 9 tenían jornada de 9 a 14 horas y de 16 a 21 horas

- Los que empezaban a las10 tenían jornada de 10 a 15 horas y de 17 a 22 horas

La jornada se empezaba en su casa dado que, como se dijo los trabajadores se llevan el camión o vehículo grúa, cundo se encontraban en funciones de guardia. Ello de lunes a viernes. Además de ello la empresa tenía establecidos unos turnos de guardia desde primera hasta quinta para cubrir los posibles siniestros o asistencias que se produzcan fuera del horario citado.- La guardia de primera cubre desde el viernes a las a las 22 horas incluyen do las 24 horas del sábado y domingo, posteriormente una guardia nocturna de lunes a las 0 horas hasta las 8 horas de lunes a jueves. Además había unas guardias de segunda, tercera, cuarta, y quinto, para cubrir incidencias que no pudieran atenderse por la primera guardia, siendo el número de salidas decreciente y muy esporádico.

TERCERO.- Los servicios se documentaban con dos tipos de documentos un listado de servicios donde se refieren 'hora de realización', 'hora de llegada', 'hora' y 'hora de finalización'; y unos partes de servicio que además de los datos de identificación del mismo solo se indica, situación destino, hora de recogida y kilómetros recorridos. Consta que el actor estuvo de permiso por paternidad entre el 6 y el 21 de noviembre del periodo reclamado, que obtuvo un permiso de tres días en este periodo, que los días 6 y 7 de junio 8 y 9 obtuvo otro permiso para cursillos de cristiandad y que estuvo un día de baja por incapacidad. El actor ha estado de alta como chapista para un tercero, en periodos coincidentes.

SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Don Basilio , con DNI NUM000 , contra la empresa GRUAS BELEN SL, debo absolver a esta de aquella'.

TERCERO.- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Letrado don Luis Saura Lacal, en representación de la parte demandante.

CUARTO.- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el Graduado Social don José Hernández Hernández en representación de la parte demandada.

QUINTO.- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de Marzo de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social número 5 de Murcia se dictó sentencia el 14.10.15 en el proceso nº 1/15 sobre Ordinario seguido a instancia de D. Basilio contra Grúas Belén S.L., desestimando la demanda. Por lo que la parte demandante interpuso recurso de suplicación para que dicha sentencia sea revocada por otra de esta Sala en la que se condene a la empresa a las cantidades reclamadas.

Recurso que fue impugnado por la contraparte que pidió su desestimación y la confirmación de la referida resolución judicial.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- Se ampara la parte recurrente en el apartado b) del art. 193 de la LJS para que se modifiquen los hechos probados:

A) Segundo, que dice: El hecho segundo está redactado de la siguiente manera:

'La empresa tenía una jornada de trabajo que según la hora de inicio tenía una diferente hora de terminación:

- Los que empezaban a las 8 tenían jornada de 8 a 13 horas y de 15 a 20 horas.

- Los que empezaban a las 9 tenían jornada de 9 a 14 horas y de 16 a 21 horas.

- Los que empezaban a las 10 tenían jornada de 10a 15 horas y de 17 a 22 horas.

La jornada se empezaba en su casa dado que, como se dijo los trabajadores se llevan el camión o vehículo grúa, cuando se encontraban en funciones de guardia. Ello de lunes a viernes. Además de ello la empresa tenía establecidos unos turnos de guarida desde primera hasta quinta para cubrir los posibles siniestros o asistencias que se produzcan fuera del horario citado.- La guardia de primera cubre desde el viernes a las 22 horas incluyendo las 24 horas del sábado y domingo, posteriormente una guardia nocturna de lunes a las O horas hasta las 8 horas de lunes a jueves. Además había unas guardias de segunda, tercera, cuarta y quinto, para cubrir incidencias que no pudieran atenderle por la primera guardia, siendo el número de salidas decreciente y muy esporádico'.

Proponiendo para el mismo esta redacción alternativa: 'La empresa tenía una jornada de trabajo que según la hora de inicio tenía una diferente hora de terminación:

- Los que empezaban a las 8 tenían jornada de 8 a 13 horas y de 15a 20 horas.

- Los que empezaban a las 9 tenían jornada de 9 a14 horas y de 16 a 21 horas.

- Los que empezaban a las 10 tenían jornada de 10a 15 horas y de 17a 22 horas.

Este sistema suponía un total de 50 horas semanales, realizando el trabajador, una vez descontados 3 días de cursos de cristiandad, uno de IT y 16 días de baja por paternidad, un total de 2.001 horas de trabajo en el año reclamado, gue suponen un exceso de horas de 175 horas sobre las 1.826 horas en gue establece el convenio colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de Murcia. El precio de la hora según convenio es de 12'34 €. Por lo que se adeudan al trabajador un total de 2.159'50 € por exceso efe horas en su horario habitual.

La jornada se empezaba en su casa dado que, como se dijo los trabajadores se llevan el camión o vehículo grúa, cuando se encontraban en funciones de guarida. Ello de lunes a viernes. Además de ello la empresa tenía establecidos unos turnos de guardia desde primera hasta quinta para cubrir los posibles siniestros o asistencias que se produzcan fuera del horario citado.- La guardia de primera cubre desde el viernes a las 22 horas incluyendo las 24 horas del sábado y domingo, posteriormente una guardia nocturna de ¡unes a las O horas hasta las 8 horas de lunes a jueves. Además había unas guardias de segunda, tercera, cuarta y quinto, para cubrir incidencias que no pudieran atenderse por la primera guardia, siendo el- número de salidas-decreciente y muy esporádica que se realizaban de forma nocturna, tras finalizar la jornada laboral, en horario de 22 horas de la noche a 6 de la mañana permaneciendo el trabajador plenamente localizado para dar el servicio en plazo de 15 minutos tras el aviso.

B) Tercero, que dice: El hecho tercero de la demanda está redactado de la siguiente forma: 'Los servicios se documentaban con dos tipos de documentos un listado de servicios donde se refieren 'hora de realización', 'hora de llegada', 'hora' y 'hora de finalización'; y unos partes de servicio que además de los datos de identificación del mismo solo se indica, situación, destino, hora de recogida y kilómetros recorridos. Consta que el actor estuvo de permiso por paternidad entre el 6 y el 21 de noviembre del periodo reclamado, que obtuvo un permiso de tres días en este periodo, que los días 6 y 7 de junio 8 y 9 obtuvo otro permiso para cursillos de cristiandad y que estuvo un día de baja por incapacidad. El actor ha estado de alta como chapista para un tercero, en periodos coincidentes.

Proponiendo esta redacción alternativa: 'Los servicios se documentaban con dos tipos de documentos un listado de servicios donde se refieren 'hora de realización', 'hora de llegada', 'hora' y 'hora de finalización'; y unos partes de servicio que además de los datos de identificación del mismo solo se indica, situación, destino, hora de recogida y kilómetros recorridos. Consta que el actor estuvo de permiso por paternidad entre el 6 y el 21 de noviembre del periodo reclamado, que obtuvo un permiso de tres días en este periodo, que los días 6 y 7 de junio 8 y 9 obtuvo otro permiso para cursillos de cristiandad y que estuvo un día de baja por incapacidad. El actor ha estado de alta como chapista para un tercero, en periodos coincidentes.

El total de horas realizadas de guardia una vez descontados los días indicados fueron a) de trabajo efectivo 255'30 horas, b) por horas de disponibilidad: 1.1807 horas, lo que supone un importe de 3.150'40 euros y 14.569,83 euros respectivamente.

Las guardias realizadas han sido las siguientes

AÑO 2013

Junio

Del 14 al 20 de junio. 7 días. Guardia de 1°. 103 horas de guardia.

Julio

Del 19 al 25 de junio. 7 días. Guardia de 2°. 164 horas de guardia.

Agosto y Septiembre

Del 9 al 11 de agosto. 3 días. Guardia de 3°. 50 horas de guardia.

Del 30 de agosto al 5 de septiembre. 7 días. Guardia de 1°. 103 horas de guardia.

Octubre

Del 4 al 5 de octubre. 7 días. Guardia de 2°. 16 horas de guardia.

Del 25 al 27 de octubre. 3 días. Guardia de 3°. 50 horas de guardia.

Diciembre

Del 6 al 12 de diciembre. 7 días. Guardia de 1°. 103 horas de guardia. Del 20 al 26 de diciembre. Guardia de 2°. 164 horas de guardia.

AÑO 2014

Enero.

Del 3 al 9 de enero. 7 días. Guardia de 3°. 154 horas de guardia.

Febrero

Del 31 de enero al 6 de febrero. 7 días. Guardia de 4°. 154 horas de guardia,

Del 14 al 20 de febrero. 7 días. Guardia de 4°. 154 horas de guardia.

Marzo

Del 21 al 27 de marzo. 7 días. Guardia de 2°. 154 horas de guardia.

Abril

Del 28 de marzo al 3 de abril. 7 días. Guardia de 3°. 154 horas de guardia.

Del 25 de abril al 1 de mayo. Guardia de 4°. 154 horas de guardia.

Mayo

Del 9 al 15 de mayo. Guardia de 1°. 108 horas de guardia.

Modificaciones que no pueden ser estimadas ya que no está acreditado lo que en las mismas se propone habiendo existido una variación del petitum desde la demanda inicial, su aclaración y el mismo recurso de suplicación. Por el contrario de los documentos de los folios 239 a 263 y del art. 43 del Convenio aplicable, se desprende lo contrario y el actor ha venido percibiendo el plus de kilometraje en compensación a horas extras.

FUNDAMENTO TERCERO.- La sentencia recurrida ha desestimado la demanda en virtud de la cual el actor reclama el pago de cantidades por la realización de horas extraordinarias, porque el demandante no acreditado su realización y ello en función de las singularidades características de su trabajo que consiste en conducir una grúa y acudir al punto en que se le necesita, situados a distancias cortas, pues si bien tiene un horario de trabajo, el mismo no exige que el actor se encuentre al inicio y finalización de la jornada en centro de trabajo de la empresa, pues puede llevarlo a cabo desde su domicilio ya que la empresa le facilita la grúa con la que ha de prestar servicio y con la misma se desplaza a su domicilio, si como un móvil; y fuera del horario de guardias existe unos turnos de localización, durante los cuales el trabajador puede estar en su casa, en otro trabajo o en cualquier lugar.

Esta sala coincide con el criterio del juzgador de instancia, pues al trabajo que desempeña el demandante es aplicable el RD Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, en cuyo artículo 8 se distingue entre tiempos de presencia y tiempo de trabajo efectivo, considerando tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares, así como que 'Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias'.

Con aplicación de tales preceptos los tiempos que se pueden calificar como horas de presencia no se consideran como exceso de jornada.

Las dificultades inherentes a este tipo de servicios ha determinado que el artículo 43 del convenio colectivo aplicable establezca la obligación de las empresas de abonar el concepto 'plus de kilometraje' destinado a compensar la singularidad de este tipo de trabajo, en el que resulta difícil concretar cuales sean las horas d trabajo efectivo-Por lo expuesto, la sentencia recurrida en cuanto no estima probada la realización de horas extraordinarias, no vulnera la legalidad que se denuncia como infringida

FUNDAMENTO CUARTO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LJS se alega infracción de la sentencia del TS de 21.1.1991 .

Motivo rechazado por no ser de aplicación al supuesto de autos la jurisprudencia citada por el recurrente ya que se refiere a jornadas regulares que no es el caso de autos.

FUNDAMENTO QUINTO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LJS se argumenta a continuación, infracción del art. 10 del RD 1561/1995 sobre jornadas especiales de trabajo en relación con el art. 26.2 del Convenio de transporte de mercancías por carretera de la RM.

Motivo que no puede ser aceptado por cuanto conforme al art. 8 del convenio los tiempos de presencia se distribuirán conforme a lo pactado colectivamente que es lo que permite aplicar el art. 43 del convenio sobre la compensación de las horas extras antes referida. Y del estudio del convenio no se puede asegurar que sean horas de presencia las de localización en teléfono móvil.

FUNDAMENTO SEXTO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LJS finalmente se alega infracción del art. 43 del convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera de la RM de 2013-2015 en relación con su anexo II.

Motivo que no puede ser estimado ya que conforme ya ha dicho esta Sala en su sentencia de 29.9.2014 (rec 1/14 ) la finalidad del mencionado art. 43 es establecer un sistema alternativo para el abono de las posibles horas por la dificultad de control por parte empresarial de la actividad de los conductores, sucediendo que en el supuesto aquí enjuiciado conforme al art. 27.2 del convenio las horas extras no son de aplicación a los conductores sino que se aplica lo dispuesto en el art. 42 como antes se ha referenciado, el art. 26.2 que establece la acomodación a las necesidades del servicio y el anexo 2 que fija el importe del art. 43, siendo el plus de kilometraje distribuido así: 50 % por posibles horas extras, 40 % para posibles horas de presencia y 10 % para posibles horas nocturnas, que es lo que aparecen en las nóminas de autos.

Por todo lo cual debe desestimarse el recurso planteado y confirmarse la sentencia de instancia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el presente recurso de suplicación interpuesto por D. Basilio , contra la sentencia número 371/2015 del Juzgado de lo Social número 5 de Murcia, de fecha 14/10/2015 , dictada en proceso número 1/2015, sobre CONTRATO DE TRABAJO, y entablado por D. Basilio frente a GRÚAS BELÉN, S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en elBanco Santander, cuenta número: ES553104000066031916, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de créditoBanco Santander, cuenta corriente número ES553104000066031916, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.