Sentencia SOCIAL Nº 266/2018, Juzgado de lo Social - Valladolid, Sección 4, Rec 312/2018 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00266/2018

CALLE ANGUSTIAS 40-44

Tfno:983 394044

Fax:983 208219

Equipo/usuario: RAR

NIG:47186 44 4 2018 0001261

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000312 /2018

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Zulima

ABOGADO/A:DAVID MUÑOZ GARCÍA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:CAMBRIDGE EXAMINATION TI SL

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

En VALLADOLID, a diecinueve de julio de dos mil dieciocho.

Dª. MARTA GOMEZ GIRALDA Magistrado-Juez de Adscripción Territorial en funciones de refuerzo del JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de Valladolid y su Provincia, tras haber visto los presentes autos sobre DESPIDO 312/18, seguidos a instancia de DOÑA Zulima, que comparece asistida por el Letrado Don David Muñoz García, contra la empresa CAMBRIDGE EXAMINATION TI S.L., que no comparece pese a haber sido citada en legal forma.

EN NOMBRE DEL REY

Ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-DOÑA Zulima presentó demanda de procedimiento de DESPIDO contra la empresa CAMBRIDGE EXAMINATION TI S.L., en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado.

SEGUNDO.-Que admitida a trámite la demanda, se ha celebrado el acto de juicio el 18 de julio de 2018 con el resultado que obra en las actuaciones.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- La demandante DOÑA Zulima, con DNI n.º NUM000, ha prestado servicios para la empresa CAMBRIDGE EXAMINATION TI S.L., con una antigüedad de 30-10-2017, con categoría profesional de televendedora, en virtud de un contrato de trabajo por tiempo indefinido a tiempo parcial, siendo su jornada de 15 horas semanales, percibiendo un salario mensual de 280 euros netos al mes, pero debería ser según Convenio de 400,76 euros, con inclusión de prorrateo de pagas extras, siendo de aplicación el Convenio Colectivo de Enseñanza y formación no regladas publicado en el BOE de 3 de julio de 2017.

SEGUNDO.-Con fecha 14-3-2015, la actora recibió carta de despido disciplinario con efectos de 9-3-2018, por disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado, habiendo prestado servicios hasta el día 12-3- 2018, con el siguiente contenido:

'Estimada Sra.:

Por medio de la presente se le comunica que la dirección de esta empresa ha decidido su DESPIDO DISCIPLINARIO, con efectos del día 9 de marzo de 2018, que será su último día trabajado, como consecuencia de su incompatibilidad con la empresa.

Este hecho se considera un incumplimiento grave y culpable del trabajador, a tenor de lo establecido en el artículo 54.2 y 2 e).

Lo que se le comunica a los efectos oportunos, rogándole sírvase firmar esta comunicación a los meros efectos de dejar constancia de su recepción.'

TERCERO.-La demandante no ostenta ni ha ostentado la representación legal de los trabajadores.

CUARTO.- La empresa adeuda a la demandada las cantidades siguientes correspondientes al finiquito:

Liquidación:

- salario del mes de marzo de 2018 (12 días): 158,11 euros

- vacaciones de 2018 (6 días): 79,08 euros

TOTAL: 237,19 euros

QUINTO.- La demandante presentó papeleta de conciliación ante el SERLA en fecha 22-3-2018, celebrándose el acto el 6-4-2018, con el resultado de 'Intentado sin efecto'.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados se han obtenido de la valoración conjunta de la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica.

SEGUNDO.-Se impugna por la parte demandante el despido disciplinario de que ha sido objeto, al entender que los hechos alegados en la carta de despido no son ciertos, indicando que la generan indefensión considerándolo nulo, si bien sin alegar ninguna causa de nulidad legalmente establecida, o subsidiariamente improcedente.

Se ha alegado en la carta de despido como causa del mismo, la prevista en el artículo 54.1 y 2.e) del Estatuto de los Trabajadores.

La empresa demandada no ha comparecido al acto de la vista para acreditar los extremos que constan en la carta de despido.

El artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores, respecto al despido disciplinario, dispone que ' El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador'.

Y su apartado 2.e) determina que se considerará incumplimiento contractual 'L a disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado'.

El artículo 55.4 señala que ' El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo'.

Y su apartado 7 indica que ' El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación'.

El artículo 122 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que ' Se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita. Si no la acreditase, se calificará de improcedente'.

Con carácter general, el despido disciplinario ha sido definido por nuestro Tribunal Supremo como una sanción y como tal sanción, sólo está justificada frente a actuaciones del trabajador con cierto grado de culpabilidad o frente a incumplimientos de éste con cierta gravedad. Y, es que el despido disciplinario es la más grave de las sanciones que el empresario puede imponer al trabajador en el ejercicio del poder disciplinario que le reconoce el artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores y, en este sentido ha de ser objeto de una interpretación restrictiva:

'(....) y su específica naturaleza obliga a llevar a cabo un estudio de todas las circunstancias constitutivas de grave antijuridicidad ( SS. del Tribunal Supremo de 5-5-1983 , entre otras), bien entendido que según la llamada doctrina gradualista, creada y aplicada por el Tribunal Supremo de forma reiterada, se han de apreciar las circunstancias concurrentes en cada caso, y especialmente la existencia de gravedad y culpabilidad en las faltas imputadas, insistiéndose en que el despido disciplinario exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave, culpable y tipificada por la normativa laboral, requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo. Y así, según ha declarado el Tribunal Supremo, el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse de forma gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( SS. del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1988 , 28 de febrero de 1990 , 6 de abril de 1990 , 7 de mayo de 1990 , 24 de septiembre de 1990 y 2 de abril de 1992 , entre otras muchas), (...)' Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 7-01-2.014 .

Dicho lo cual, la causa concreta de la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado, ( artículo 54.2. e) del Estatuto de los Trabajadores), debe ser contemplada en cada caso, atendiendo a las circunstancias del trabajo de cuyo rendimiento se trata, para adecuar la falta cometida a la gravedad de la sanción, porque no todo incumplimiento genera sin más el despido.

Según ha venido reiterando la jurisprudencia, debe tratarse de una disminución en el rendimiento del trabajo que ha de ser voluntaria, grave y continuada. Se trata, por tanto, de una conducta que debe reunir una serie de requisitos:

1.- Tiene que ser grave y notoria. Como se ha indicado, debe tenerse en cuenta que se está sancionando con la pena máxima por lo que tiene que ser proporcional a la gravedad de la infracción imputada al trabajador. ( STS de 24 de febrero de 1990, STS de 25 de enero de 1988, 21 de febrero de 1990 y 17 de mayo de 1991 entre otras).

2.- Ha de ser culpable e injustificada, es decir, la disminución tiene que ser voluntaria, no debiendo existir causas ajenas a la voluntad del trabajador de tal forma que no sería sancionable disciplinariamente tal disminución cuando la misma no se deba a una causa imputable al trabajador, sino al empresario, o circunstancias externas como falta de pedidos o dificultades en el sector en el que actúa la empresa etc... La jurisprudencia entiende que no se da esa voluntariedad en casos tales como supuestos de enfermedad, cambio de puesto de trabajo pues existe un periodo de adaptación o embarazo de la trabajadora.

Sin embargo también ha indicado la jurisprudencia que en supuestos en los que es difícil determinar por la empresa de forma directa la existencia de una voluntad del trabajador de disminuir su rendimiento, debe entenderse a falta de factores externos que puedan justificar o explicar esa diferencia en la productividad cuya existencia el trabajador ha de acreditar, se presume la existencia de dicha voluntad incumplidora (en este sentido STJ de Madrid de 14 de marzo de 1990, o de 7 de mayo de 2007 y del TSJ de Galicia 28 de julio de 1993).

Pero para que tal presunción opere es necesario partir de un elemento de comparación dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes -rendimiento pactado, o bien en fijación del que deba ser considerado debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo conforme al art. 20.2.º ET -rendimiento normal- y cuya determinación remite a parámetros que, siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad, pueden vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo ( STS 25 de enero de 1988).

3.- Que el incumplimiento sea continuo, debe producirse durante un periodo de tiempo suficiente para estimar que no es ocasional. No basta un descenso esporádico del rendimiento de trabajo durante unos pocos días. Tampoco se precisa que sea ininterrumpido, pero sí al menos intermitente o continuado en intervalos regulares. ( STS de 13 de febrero de 1990, o 23 de marzo de 1990).

4.- Ha de haber un elemento comparativo ya que se deben comparar rendimientos. La jurisprudencia ha venido utilizando diversos criterios como el rendimiento previo del trabajador, el habitual del sector o el rendimiento medio de los compañeros de trabajo. Asimismo, si hubiera un rendimiento pactado en el contrato de trabajo por medio de objetivos señalados como mínimos, y siempre y cuando no se consideren abusivos, se entenderá que se produce disminución si éstos no se alcanzaran.

TERCERO.- Por lo que se refiere al caso que nos ocupa, la parte actora ha negado la realidad de las causas aducidas por la demandada en la carta de despido disciplinario, sin haber alegado ninguna de las causas de nulidad fijadas legalmente, sin apreciarse por esta juzgadora la existencia de ninguna de ellas que permita una declaración de nulidad del despido, por lo que debemos centrarnos en la pretensión subsidiaria de la demanda.

No se puede considerar que la carta de despido sea lo suficientemente explícita respecto a los motivos del mismo, pues simplemente se alega incompatibilidad de la actora con la empresa, lo que por sí ya motivaría la declaración de la improcedencia del mismo, a lo que debe unirse el hecho de que la empresa no haya comparecido al acto del juicio, por lo que no ha acreditado los hechos alegados en la comunicación extintiva, lo que motiva que deba declararse la improcedencia del despido por disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado conforme a los artículos 55.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la Disposición transitoria quinta de la Ley 3/ 2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, y los artículos 122 y 123 de la Ley reguladora de la jurisdicción social.

A los efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente, se debe tener en cuenta, no el salario realmente percibido por la demandante, sino el que debería haber percibido según el Convenio de aplicación, tal y como viene reiterando la jurisprudencia.

Conforme al artículo 27 del Convenio Colectivo de Enseñanza y formación no regladas publicado en el BOE de 3 de julio de 2017, el salario estará formado por el salario base, complemento de perfeccionamiento profesional y resto de complementos, siendo el salario base anual para 39 horas semanales, según el Anexo 1, de 10.854,81 euros, por lo que para 15 horas semanales, que es la jornada de la demandante, sería 347,91 euros con prorrata de pagas extras. A esta cantidad debe añadirse el complemento de dedicación previsto en el artículo 29, correspondiendo a la actora por importe de 52,85 euros, al prestar servicios un 38,4% de la jornada anual, ascendiendo el salario mensual a efectos de fijar la indemnización a 400,76 euros.

En consecuencia, a la vista de lo expuesto, la indemnización que le corresponde a la actora se calculará a razón de 33 días por año trabajado con un máximo de 24 mensualidades hasta la fecha del despido, lo que hace un total de 181,17 euros, pudiendo optar la empresa por el abono de la indemnización o la readmisión, debiendo abonar en este último caso los salarios de tramitación.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la cantidad reclamada en el apartado a del hecho quinto de la demanda, lo que conforma exclusivamente el finiquito, (salario del mes de marzo de 2018 y las vacaciones del 2018), al amparo de lo previsto en el artículo 49.2 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 26.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, teniendo por acreditada la prestación de servicios por la actora para la empresa demandada durante el periodo objeto de reclamación, sin haberse probado por la empresa el abono de los conceptos y cuantías que se sostienen adeudadas, debe tenerse por acreditada la deuda a favor de la trabajadora, si bien por la cantidad de 158,11 euros del mes de marzo, a razón de un salario diario de 13,18 euros y 79,08 euros por los seis días de vacaciones no disfrutadas del año en curso, al amparo de lo establecido en los artículos 4.2.f), 26 y 29 del Estatuto de los Trabajadores y en el Convenio Colectivo de aplicación vigente.

QUINTO.-En virtud de lo establecido en los artículos 190 y 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra esta sentencia cabe recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Zulima contra CAMBRIDGE EXAMINATION TI S.L. y declaro la improcedencia de la decisión extintiva con fecha de efectos de 12-3-2018 y condeno a la empresa demandada a que en el plazo de CINCO DIAS, contados a partir de la notificación de esta resolución, opte entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le abone una indemnización de 181,17 euros. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

En el supuesto de optar la empresa por la readmisión deberá abonar a la trabajadora los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 13,18 euros diarios.

Igualmente se condena a la demandada a abonar a la actora la suma de 237,19 euros, incrementada ésta última cantidad en el 10% en concepto de interés por mora.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que previene la Ley, advirtiéndoles que contra la misma cabe formular RECURSO DE SUPLICACION para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, debiendo anunciarse el recurso ante este Juzgado en el plazo de CINCO DIAS hábiles, contados a partir del siguiente a la notificación de la sentencia, acreditando para ello la demandada, haber ingresado en la cuenta de consignaciones y depósitos de este Juzgado abierta en la Entidad bancaria, BANESTO de esta ciudad con el nº , el importe total de la condena o afianzando el pago mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, cualquiera que sea la opción ejercitada, más deberá consignar como depósito la cantidad de 300 Euros ( artículos 229 y 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, la pronuncio, mando y firmo.