Sentencia SOCIAL Nº 2660/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1095/2019 de 11 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

RECURSO Nº 1095/19 IN

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.

ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.

En Sevilla, a once de septiembre de dos mil veinte.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 2660 /20

En el recurso de suplicación interpuesto por la demandada Helvetia, Cia. Suiza S.A. de Seguros y Reaseguros, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número uno de Cádiz, ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en autos número 361/17 se presentó demanda por D. Juan Ignacio, sobre Seguridad Social, contra Servicios y Mantenimiento Alcomar, S.L, frente a Reale Seguros Generales S.A y frente a Helvetia Compañía Suiza S.A. de Seguros y Reaseguros, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 04/02/19 por el Juzgado de referencia en que se estimó en parte la demanda.

SEGUNDO:En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' PRIMERO.- D. Juan Ignacio, con DNI núm. NUM000, nacido el NUM001.1959, y profesión habitual de personal de limpieza, sufrió en fecha 14.01.2015 infarto agudo de miocardio, iniciando proceso de Incapacidad Temporal, por contingencia de enfermedad común.

El mismo día 14.01.2015 se le practicó intervención de revascularización coronaria sobre lesiones de ADA, ACX y RAMO MEDIANO, con implante de tres stents coronarios, dos de ellos farmacoactivos.

SEGUNDO.- Era trabajador de la empresa SERVICIOS Y MANTENIMIENTO ALCOMAR, S.L., siéndole de aplicación el Convenio Colectivo de la pequeña y mediana industria del metal de la provincia de Cádiz, publicado en BOP de Cádiz de 6 de febrero de 2014, en cuyo artículo 33, bajo la rúbrica 'SEGURO DE CONVENIO', se dispone lo siguiente:

'Todos los trabajadores acogidos a este Convenio, disfrutarán de una Póliza de cobertura por accidentes, fijada en la cuantía de dieciocho mil euros (18.000 euros) en caso de muerte por accidente, incapacidad permanente absoluta, Gran invalidez e Incapacidad Permanente Total y de seis mil euros (6.000 euros) en caso de muerte natural.

La contingencia de Incapacidad Permanente Total prevista en el seguro del párrafo anterior será también por contingencias comunes, pero sólo surtirá efecto para el caso de que el trabajador no pueda acoplarse porque no exista vacante adecuada a sus limitaciones, conocimientos y/o aptitudes. Esto es, no existe el derecho a cobrar el seguro, si el trabajador se reincorpora conforme a lo previsto en el artículo 31 del vigente Convenio.

Entrará en vigor a los treinta días a partir de la publicación del Convenio, durando los años de vigencia del Convenio y hasta tanto sea sustituido por el siguiente, estando mientras tanto en vigor el del Convenio anterior'.

La empresa SERVICIOS Y MANTENIMIENTO ALCOMAR, S.L. tenía suscrita con la compañía aseguradora HELVETIA póliza núm. NUM003, en la que se incluía la cobertura de 'Inv. Profesional Total y Perm.' en importe de 18.000,00 euros, póliza cuya vigencia cesó el día 28.04.2015. En dicha póliza se indicaba que los únicos trabajadores asegurados por la misma era los que estaban dados de alta en cuenta de cotización 0111 11 105779570 (código cuenta cotización en la que estaba de alta el trabajador D. Juan Ignacio). Dicha póliza finalizó su vigencia a las 00.00 horas del día 28.04.2015.

Con fecha de efectos de 28.04.2015 la empresa SERVICIOS Y MANTENIMIENTO ALCOMAR, S.L. suscribió con la compañía REALE SEGUROS póliza núm. NUM002, por la que se aseguraba el capital de 18.000 euros para el caso de Invalidez Permanente Total por enfermedad común. En el pliego de condiciones generales y particulares se indicaba que para reunir la condición de asegurado era preciso ' no encontrarse en situación de incapacidad temporal (Incapacidad Laboral Transitoria o Invalidez Provisional), derivada de accidente, o de enfermedad común o profesional o pendiente de calificación de las lesiones o secuelas derivadas de un accidente ocurrido antes de la formalización de la póliza o de la inclusión en la plantilla del Tomador', no constando la firma de dichas condiciones generales y particulares por parte de la empresa.

TERCERO.- En el seno del proceso de IT, con fecha 10.05.2016 se emitió por el Médico Inspector Informe Médico en el que se recogía el diagnóstico de 'TRASTORNO DEPRESIVO MAYOR MODERADO, C. ISQUÉMICA. INFARTO NO Q EN ENERO-15. ENFERMEDAD CORONARIA DE DOS VASOS REVASCULARIZADA CON IMPLANTE DE 3 STENTS. ANGINA INESTABLE EN OCT-15', indicándose en el mismo que ' en el transcurso de la baja laboral consulta en ESM por clínica afectiva, siendo diagnosticado inicialmente de trastorno adaptativo con reacción mixta de ansiedad y depresión, según Informe de 7- 04-15, en última revisión se aprecia un ligero incremento de la sintomatología depresiva y una disminución de la ansiosa, lo que podría provocar, se seguir este curso, un cambio diagnóstico a trastorno depresivo mayor'.

En el apartado de limitaciones orgánicas y/o funcionales se indica:

'DEF. PSICOPATOL. GRADO 2/4 (CLÍNICA AFECTIVA PERSISTENTE A PESAR DE TRATAMIENTO FARAMACOLÓGICO Y SEGUIMIENTO ESPECIALIZADO, SIN CRITERIOS DE GRAVEDAD GRADO 3 Y REPERCUSIÓN FUNCIONAL MODERADA).

DEF. CARDIOL. 1-2/4 (/CLÍNICA ACTUAL DE DOLOR TORÁCICO ATÍPICO + CANSANCIO/DISNEA DE ESFUERZOS, CON FUNCIÓN SISTÓLICA V. IZQ. CONSERVADA Y SIN CAMBIOS ELECTROCARDIOG. EN ERGOMETRÍA DE CONTROL, CON C. FUNCIONAL 8.1 METS'.

La evaluación clínico laboral contenida en dicho informe es de 'LIMITACIÓN PARA TAREAS DE MODERADA RESPONSABILIDAD Y DE MUY ELEVADOS/ELEVADOS ESFUERZOS FÍSICOS'.

Por el INSS se acordó con fecha 11.05.2016 iniciar proceso de Incapacidad Permanente, prolongándose los efectos económicos de la IT.

Por el E.V.I. se emitió con fecha 11.05.2016 Dictamen Propuesta en el que se determinaba como cuadro clínico residual el de 'TRASTORNO DEPRESIVO MAYOR MODERADO. C. ISQUÉMICA. INFARTO NO Q. EN ENERO-15. ENFERMEDAD CORONARIA DE DOS VASOS REVASCULARIZADA CON IMPLANTE DE 3 STENTS. ANGINA INESTABLE EN OCT.15', indicándose limitaciones orgánicas y funcionales similares a las indicadas en el Informe emitido por el Médico Inspector, proponiéndose a la Dirección Provincial del INSS la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de Total.

CUARTO.- Por Resolución del INSS de 26.05.2016 se reconoció a D. Juan Ignacio en situación de Incapacidad Permanente Total para profesión habitual, con derecho a pensión consistente en el 75% de la base reguladora de 1.686,85 euros, resultando un importe líquido mensual de 1.265,14 euros, por catorce pagas al año (contingencia de enfermedad común), con efectos desde el 25.05.2016.

QUINTO.- Comunicada la declaración de IPT del trabajador a la compañía HELVETIA, por la misma se rehusó la apertura del expediente argumentando que la fecha del hecho a indemnizar (la invalidez) tenía como fecha de ocurrencia la de la propuesta por el INSS de Incapacidad Permanente (25.05.2016), no la de inicio de la IT, estando anulada a dicha fecha la póliza P4 V25 176, y no incluyéndose al trabajador en la póliza núm. P4 V25 157, al incluirse el trabajador en otro código cuenta de cotización distinto del que era objeto de cobertura en esta última póliza.

Por su parte la compañía REALE rehusó también con fecha 07.09.2016 la reclamación que le fue dirigida alegando que ' a la fecha de contratación de la póliza, el trabajador se encontraba en situación de incapacidad temporal; conforme a lo establecido en póliza en el apartado 'objeto del seguro', este trabajador no tiene consideración de asegurado; en cualquier caso se trata de enfermedad preexistente a la contratación, igualmente excluida'.

SEXTO.- Con fecha 31.03.2017 por el trabajador se presentó ante el CMAC papeleta de conciliación frente a SERVICIOS Y MANTENIMIENTO ALCOMAR, S.L. frente a REALE SEGUROS GENERALES, S.A., y frente a HELVETIA CÍA SUIZA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, teniendo lugar en fecha 25.04.2017 el acto de conciliación, que resultó celebrado sin avenencia respecto de SERVICIOS Y MANTENIMIENTO ALCOMAR, S.L. y REALE SEGUROS GENERALES, S.A., que no comparecieron, e intentado sin efecto respecto de HELVETIA CÍA SUIZA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS.

SÉPTIMO.- D. Juan Ignacio no fue objeto de reacoplamiento en la empresa tras ser declarado en situación de Incapacidad Permanente Total.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Helvetia Cia. Suiza S.A. de Seguros y Reaseguros que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia estimando la demanda del trabajador que reclamaba el importe de mejora voluntaria de Seguridad Social, contiene el siguiente fallo: Estimar en parte la demanda interpuesta por D. Juan Ignacio frente SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS ALCOMAR, S.L., REALE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. y HELVETIA COMPAÑÍA SUIZA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, debiendo condenarse a HELVETIA COMPAÑÍA SUIZA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS a abonar al actor la cantidad de 18.000,00 euros en concepto de mejora voluntaria de Seguridad Social por razón de IP, sin devengo de intereses moratorios, debiendo procederse a la absolución de la compañía aseguradora REALE y de la empresa SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS ALCOMAR, S.L., todo ello sin condena en costas.

Frente a dicha sentencia se alza en Suplicación la entidad aseguradora HELVETIA COMPAÑÍA SUIZA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS condenada al abono de la cantidad reclamada invocando el tramite procesal del apartado c) del articulo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.-Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de la doctrina de la Sentencia del TS de 30/04/2007, porque en este caso la fecha del hecho causante de la mejora no ha de fijarse en la fecha del día que comienza la Incapacidad Temporal del trabajador, esto es en el día 14.01.15, día en que el trabajador sufrió un infarto de miocardio, sino en la fecha del informe de la EVI o en todo caso con posterioridad a la fecha de vigencia de la póliza, lo que data de 28.04.15.

La determinación de la fecha del hecho causante de las mejoras voluntarias de seguridad social en materia de invalidez permanente, es cuestión abordada y resuelta por del Tribunal Supremo que ha sentado la doctrina siguiente: Si la contingencia de la invalidez mejorada es accidente de trabajo, la fecha del hecho causante ha de fijarse en el momento del accidente porque tal es el riesgo asegurado; así se estableció por Sala General del Tribunal Supremo ( Sala Cuarta) en Sentencia de 1 febrero 2000 cuya doctrina ha seguido aplicándose sin fisuras por el Tribunal Supremo entre otras, Sentencia de 18 abril 2000 , Sentencia de 25 septiembre 2002 y Sentencia de 8 junio 2009 .

Si la contingencia de la invalidez mejorada deriva de enfermedad común, la regla general es que la fecha del hecho causante de la mejora, es la misma que la de la invalidez mejorada, que viene fijada con carácter general, por el artículo 13.2 de Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 , por la que se desarrolla el Real Decreto 1300/1995 de 21 de julio, sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, por la fecha del dictamen del EVI, o la fecha del agotamiento de la Incapacidad Temporal previa, salvo los casos en que las lesiones residuales padecidas por el beneficiario quedaran fijadas con el carácter de definitivas, irreversibles e invalidantes en momento anterior; así lo ha decidido el Tribunal Supremo, entre otras en Sentencia de 12 mayo 2006 recogiendo doctrina de la anterior Sentencia de fecha 26 de junio de 1996 y del auto de fecha 13/9/2005 y el mismo Tribunal Supremo en las más recientes Sentencias de 14 abril 2010 y la posterior de 21 de junio de 2012 que ratifica la doctrina anterior.

Precisamente la citada Sentencia de 14 abril 2010, resulta muy esclarecedora cuando que dice lo siguiente: Por lo expuesto, la Sala entiende que debe reiterase en los supuestos de mejoras voluntarias derivadas de enfermedad común la doctrina tradicional que se refleja, entre otras muchas, en la STS/IV 30- abril-2007 ( RJ 2007, 4845) (rcud 618/2006 ) y en las que ellas se citan, en las que se establece: a) como regla, que para contingencias comunes, en defecto de regulación específica en la norma o pacto constitutivo de la mejora (como ahora acontece), para determinar la fecha del hecho causante (HC) de una mejora voluntaria, y con ella, la responsabilidad en cuanto a su abono, ha de acudirse a la correspondiente norma sobre prestaciones obligatorias de Seguridad Social, que fija aquélla en la fecha de dictamen del EVI o de la UVAMI; y b) como excepción, que la hecha del HC puede retrotraerse al momento real en que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles.

Como argumentos a favor de la aplicabilidad de la referida regla general, se han enumerado jurisprudencialmente, como destaca la referida STS/IV 30-abril-2007 , entre otras: ' a) Las consecuencias derivadas de los seguros privados que garanticen mejoras en favor de los trabajadores, siguen la misma suerte que las prestaciones básicas de la Seguridad Social a las que sirven de complemento; b) A diferencia de lo que ocurre con las prestaciones básicas de la Seguridad Social, que se rigen por normas de derecho necesario absoluto, el régimen de las mejoras voluntarias será el establecido por las partes y, cuando se pacten en convenio colectivo, por lo que hayan podido acordar los negociadores, erigiéndose el pacto en la norma principal que disciplina la prestación; c) Tales mejoras no se establecen en función de la 'contingencia' [enfermedad], sino para ser aplicadas a las consecuencias de tal contingencia, es decir, a la IP o la muerte, y de ahí que en la generalidad de los convenios colectivos se fijen indemnizaciones variables en relación directa con el resultado definitivo de la enfermedad; d) Por eso mismo, salvo en supuestos excepcionales en que las secuelas apreciadas en la fecha de la IT evidencien sin ningún género de dudas que el trabajador se verá afectado por una IP, como regla general, no se toma en cuenta aquella fecha cuando el efecto invalidante es en tal momento incierto, tanto en su realidad como en el alcance que pueda apreciarse al causar alta, lo que puede ocurrir después de que el trabajador haya cesado en la empresa por motivos diferentes a la invalidez y se declare ésta cuando haya desaparecido la cobertura de la póliza del seguro; e) la experiencia de que las secuelas resultantes de una dolencia o de un hecho lesivo no están por regla general predeterminadas en el momento de su acaecimiento, sino que dependen de múltiples factores de desarrollo incierto; f) la fijación temporal del hecho causante en el momento de la declaración de la IP en el sentido indicado es sin duda la que aporta mayor seguridad en el tráfico jurídico, permitiendo atribuir con certidumbre las responsabilidades de prestaciones complementarias de la Seguridad Social asumidas, e identificar también con facilidad a los empresarios o entidades aseguradoras responsables; y g) tal solución no rompe en un seguro de grupo la aleatoriedad de las operaciones aseguradoras exigidas en los arts. 1 y 4 de la Ley 50/1980 [8 /Octubre ], porque una cosa es la aparición del agente lesivo, que coincidirá normalmente con la situación de IT, y otra cosa es la objetivación de una lesión como invalidante de forma definitiva e irreversible ( SSTS 26/11/91 -rcud 624/91 ; 03/04/92 - rcud 1176/91 ; 27/05/92 (RJ 1992, 3612) -rcud 2031/91 ; 08/06/92 -rcud 1476/91 ; 22/04/93 - rcud 744/92 ; - SG-20/04/94 -rcud 2198/93 ; 22/04/94 -rcud 1554/93 ; 22/04/94 -rcud 2915/93 ; 25/04/94 -rcud 2799/93 ; 30/06/94 (RJ 1994, 5506) -rcud 3051/92 ; 09/07/94 -rcud 3563/93 ; 21/09/94 -rcud 3670/93 ; 24/10/94 -rcud 3127/93 ; 19/12/94 -rcud 467/94 ; 23/06/95 -rcud 2253/94 ; 23/10/95 -rcud 3657/94 -; 28/01/97 -rcud 2666/96 -; 12/06/97 -rcud 2203/96 ; 12/02/98 -rcud 1392/97 ; 18/03/98 -rcud 2222/96 ; 06/10/98 -rcud 205/98 ; 02/02/99 -rcud 1886/98 ; 09/12/99 -rcud 4467/98 ; 13/12/99 -rcud 1426/99 ) '.

3.- En cuanto a la justificación del expuesto criterio de excepción, se señala en la antes citada sentencia, ' la fecha del dictamen de la UVAMI no puede configurarse necesariamente y en todos los casos como el hecho causante de la prestación, porque lo decisivo es el momento en que las dolencias aparecen fijadas como definitivas e invalidantes. El criterio se inicia con la STS 13/02/87 (RJ 1987, 857) , dictada en Sala General , y se reitera en numerosas ocasiones [ Sentencias de 25/06/87 ; 29/09/87 ; 23/12/87 ; 15/02/88 ; 08/10/91 (RJ 1991, 7655) -rcud 580/91 ; 03/12/91 -rcud 600/91 ; 11/12/91 -rcud 564/91 ; 27/12/91 -rcud 332/91 ; y 21/01/93 -rcud 2277/91 ], todas ellas dictadas en aplicación de la normativa transitoria de la Ley 26/1985 (RCL 1985, 1907) [31/Julio] , y del RD 1799/85 [2 /Octubre], que posibilitaba la operatividad de la legislación anterior en aquellos supuestos en que el HC no tenía su asiento en la fecha del dictamen de la UVMI -que se establece como norma general en esta materia de incapacidad-, sino que se retrotraía al momento real en que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles '. Destacándose que este criterio ' atiende a la 'realidad' del proceso patológico y no al plano 'formal' administrativo, y que es también seguido por la STS 22/06/99 (RJ 1999, 6740) -rcud 3431/98 , dictada a propósito del posible reconocimiento de IP en quien ya disfrutaba pensión de Jubilación; la de 09/12/99 -rcud 4467/98, que se refiere - precisamente- al HC en prestaciones complementarias de la Seguridad y que se remite a la citada doctrina en el ámbito de la Seguridad Social básica, que reproduce, recordando que la doctrina parte de la STS -SG- 20/04/94 -rcud 2198/93 y citando sus posteriores reproducciones de 25/04/ 94 ( RJ 1994, 3459) -rcud 2799/93 , 22/04/94 -rcud 1554/93 , 20/04/94 -rcud 1780/93 , 21/09/94 - rcud 3670/93 , 24/10/94 ( RJ 1994, 8527) -rcud 3127/93 , 19/12/94 ( RJ 1994, 10342) -rcud 467/94 , 23/06/95 ( RJ 1995, 5219) -rcud 2253/94 , 13/07/95 -rcud 2097/94 y 23/10/95 -rcud 3657/94 , todas ellas referidas a trabajadores con contrato extinguido en la fecha de declararse la contingencia; la de 17/07/00 - rcud 3670/99, que a propósito de la fecha inicial de efectos, hace rememoración de la legislación y jurisprudencia sobre la fecha de producción del HC, recordando el ya citado criterio de la Sala y el expresado por la STC 116/1991 [23 /Mayo ], al afirmar que el HC se sitúa en la fecha del dictamen de la UVAMI, 'a no ser en los que el carácter definitivo o irreversible de la lesión conste en un momento anterior'; la de 28/06/06 -rcud 428/05, respecto también de prestación complementaria por IP, que se remite - igualmente- a la doctrina fijada en materia de Seguridad Social básica; y, finalmente, la de 14/11/06 -rcud 3998/05, que tratando sobre la fecha inicial de efectos destaca la supremacía del carácter definitivo e irreversible de la lesión incapacitante o invalidante en un momento anterior respecto de la fecha del dictamen-propuesta, reseñando al efecto los precedentes relativos a la aplicación del Derecho transitorio más arriba indicado, y señalando además que la doctrina se basa en 'que el informe médico y el dictamen-propuesta tienen un valor declarativos y no constitutivos del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente' '.

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto ahora examinado obliga a concluir que en este caso, ha de aplicarse la regla general y considerar que la fecha del hecho causante de la mejora reclamada es la del informe de la EVI previo al reconocimiento de I. Permanente Total pues, de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, no se extrae que las dolencias que luego fueron reconocidas como causa de la I. Permanente Total, se hubieran manifestado, todas ellas, como definitivas e irreversibles con una proyección invalidante, desde el día en que el actor sufrió un infarto de miocardio el día 14.01.15 y el estado patológico del actor permaneciera sin cambios hasta el reconocimiento de la invalidez, antes al contrario, según se recoge en el hecho probado tercero que no ha sido cuestionado, durante del periodo de Incapacidad Temporal, en el curso de la enfermedad, debutó un trastorno adaptativo con reacción mixta de ansiedad y depresión que aparece diagnosticado por vez primera el día 7.04.15, patología que fue evolucionando y en la revisión medica anterior a la EVI, se apreció un ligero incremento de la sintomatología depresiva y una disminución de la ansiosa, lo que podría provocar, de seguir este curso, un cambio diagnóstico a trastorno depresivo mayor.

La I. Permanente Total se le reconoce al actor por los problemas cardíacos y deficiencia psicopatológica que se concretó en trastorno depresivo mayor moderado, tal como se recoge el informe de la EVI tal como expone el hecho probado tercero. Ello supone, teniendo en cuenta que para la calificación de la I. Permanente, han de tenerse en cuenta todas las dolencias del beneficiario en su conjunto y las limitaciones que todas acarrean, porque son las limitaciones de todas ellas y no las propias dolencias lo que produce el efecto invalidante, que ha de trasladarse, en este caso, el hecho causante de la mejora reclamada a la fecha de aquel informe, que data de 11.05.16, porque a tal momento quedaron definitivamente fijadas con sus efectos invalidantes todas las dolencias del actor, aplicándose la regla general de que el hecho causante de la mejora cuestionada es la del informe de EVI que es la fecha del hecho causante de la invalidez mejorada.

A dicho momento, no era la compañía aseguradora Helvetia Cia. Suiza de Seguros y Reaseguros, entidad recurrente, la que cubría la mejora en la empresa codemandada, toda vez que como recoge el hecho probado segundo, la citada aseguradora, concluyó su cobertura el día 28.04.15, habiendo comenzado, la cobertura de la mejora cuestionada, en la misma fecha indicada, la entidad aseguradora REALE, de donde se deriva que ha de ser estimado el motivo de recurso que se estudia, lo que acarrea la revocación de la sentencia de instancia en lo que a la condena de la aseguradora HELVETIA COMPAÑÍA SUIZA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS se refiere, debiendo ser absuelta de los pedimentos contra la misma deducidos, procediendo por tanto estudiar la responsabilidad que pueda corresponder a la aseguradora REALE.

La citada aseguradora REALE expone en su escrito de impugnación que, en todo caso no le corresponde abono de la mejora reclamada, porque sin negar la vigencia de la póliza a la fecha del informe de la EVI previa al reconocimiento de invalidez del trabajador actor, este no era trabajador asegurado, ya que cuando la empresa suscribió la póliza aseguratoria, se encontraba en situación de Incapacidad Temporal y en el pliego de condiciones generales y particulares se indicaba que para reunir la condición de asegurado era preciso 'no encontrarse en situación de incapacidad temporal (Incapacidad Laboral Transitoria o Invalidez Provisional), derivada de accidente, o de enfermedad común o profesional o pendiente de calificación de las lesiones o secuelas derivadas de un accidente ocurrido antes de la formalización de la póliza o de la inclusión en la plantilla del Tomador',situación que no concurría en el actor.

Este planteamiento de la impugnante del recurso, a quien en principio correspondería hacerse cargo del siniestro, dada la fecha del hecho causante de la mejora según se ha expuesto, precisa determinar si la pretendida exclusión aludida, puede tener los efectos que le imputa la entidad aseguradora REALE, fijando primero si se trata de un clausulado delimitador del riesgo o limitativo de derechos, cuestión que en ocasiones no resulta fácil, debiendo de atenernos al respecto a lo decidido por la jurisprudencia, y el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª) Sentencia núm. 598/2011 de 20 julio, se expresa de la siguiente manera: La STS, del Pleno, de 11 de septiembre de 2006 (RJ 2006, 6576) ], sienta una doctrina, recogida posteriormente en otras muchas sentencias ( SSTS de 26 de diciembre de 2006 , 18 de octubre de 2007 , 13 de noviembre de 2008 , 12 de noviembre de 2009 [RC n.º 1212/2005 ], 1 de octubre de 2010 [RC n.º 2273/2006 ], 16 de febrero de 2011 [RC n.º 1299/2006 (RJ 2011, 2357 ) ] y 20 de abril de 2011 [RC n.º 1226/2007 ]) que, en resumen, considera que las estipulaciones delimitadoras del riesgo son las cláusulas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que se concreten qué riesgos son objeto del contrato de seguro, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial. Por su parte, las cláusulas limitativas de derechos, válidamente constituidas van a permitir limitar, condicionar o modificar el derecho del asegurado, y por tanto la indemnización, cuando el riesgo objeto del seguro se hubiera producido. Estas deben cumplir los requisitos formales previstos en el artículo 3 LCS , lo que supone que deben ser destacadas de un modo especial y deben ser expresamente aceptadas por escrito. La solución expuesta por esta Sala parte de considerar que al contrato se llega desde el conocimiento que el asegurado tiene del riesgo cubierto y de la prima, según la delimitación causal del riesgo y la suma asegurada con el que se da satisfacción al interés objetivo perseguido en el contrato por lo que resulta esencial para entender la distinción anterior comprobar si el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto.

Además esta Sala ha declarado ( STS de 15 de julio de 2009 , [RC n.º 2653/2004 ] y 20 de abril de 2011 [RC n.º 1226/2007 ]) que 'Determinado negativamente el concepto de cláusula limitativa, su determinación positiva, con arreglo a los distintos ejemplos que suministra la jurisprudencia, debe hacerse por referencia al contenido natural del contrato derivado, entre otros elementos, de las cláusulas identificadas por su carácter definidor, de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora. De estos criterios se sigue que el carácter limitativo de una cláusula puede resultar, asimismo, de que se establezca una reglamentación del contrato que se oponga, con carácter negativo para el asegurado, a la que puede considerarse usual o derivada de las cláusulas introductorias o particulares. El principio de transparencia, que constituye el fundamento del régimen especial de las cláusulas limitativas, opera, en efecto, con especial intensidad respecto de las cláusulas que afectan a la reglamentación del contrato'.

En línea con esta doctrina, varias sentencias descartan que la delimitación del objeto del seguro sea función exclusiva de las condiciones particulares, pues también cabe que las generales contengan cláusulas delimitadoras del riesgo, que, consecuentemente, serán válidas y oponibles frente al tomador aun cuando no se hayan respetado las formalidades del artículo 3 LCS . Así, la STS de 8 de noviembre de 2007 , [RC n.º 5507/2000 ], tras calificar como delimitadora del riesgo una condición adicional en virtud de la cual era posible extender la cobertura del seguro a la situación de invalidez parcial, no contemplada en las condiciones particulares, extiende esa calificación (como delimitadoras del riesgo) a las generales que, por vía de la remisión efectuada en las adicionales, procedían a completar el objeto del seguro en algo (Invalidez Permanente Parcial) en que las particulares guardaron silencio, siendo con relación a esta garantía adicional como se explicaba la baremación de las cuantías indemnizatorias efectuada en las referidas condiciones generales. Y siguiendo esa misma orientación, de no excluir de aplicación las cláusulas contenidas en las condiciones generales, cuando sirven para integrar el objeto del seguro de modo o forma no sorpresiva respecto de la cobertura que podía esperar el tomador, la STS de 11 de febrero de 2009 (RC n.º 1323/2004 ) señala que la circunstancia de que en las particulares se consignara como cubierta la invalidez permanente total, no podía entenderse en el sentido de que no resultara posible limitar las cantidades que deben ser satisfechas mediante una baremación contenida en las condiciones generales, pues el término 'incluido' no equivalía ni cabía entenderse como una cobertura ilimitada.

En semejantes términos concluyentes se pronuncia la Sala IV del Tribunal Supremo en su Sentencia de 18 febrero 2016 y posteriormente en la Sentencia núm. 348/2017 de 25 abril (RJ 2017, 2008) estableciendo lo siguiente: De esta forma, existe consenso en considerar que los derechos del asegurado son delimitados siempre que una cláusula acota el riesgo objeto de cobertura por medio del contrato de seguro y, por el contrario, son limitados sólo cuando tal cláusula, al perfilar el riesgo cubierto excluye supuestos que de ordinario o usualmente quedan comprendidos dentro del mismo. En definitiva, como pone de relieve la STS -Sala 1ª- de 5 de junio de 1997 (RJ 1997, 4607) €, 'La concreción del riesgo asegurado no supone limitación en los derechos del asegurado'. Y, además, deben excluirse del concepto de cláusulas limitativas de los derechos del asegurado aquéllas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo (como es la circunstancia del caso presente) y en qué ámbito espacial ( STS 1ª de 18 de mayo de 2009 , Rec. 40/2004 ).

La aplicación de la doctrina expuesta al caso estudiado, llevaría a considerar que la exclusión del asegurado del seguro suscrito, no sería una clausula limitativa de derechos, sino delimitadora del riesgo. Ahora bien, no puede olvidarse, que como se recoge expresamente en el hecho probado tercero, párrafo final, la empresa que empleaba al trabajador, no firmó las condiciones generales y particulares de la póliza, lo cual significa que, aun tratándose de clausula delimitadora del riesgo, no existe consentimiento o aceptación expresa a la exclusión como asegurado del trabajador que seguía con contrato vigente en la empresa a pesar de encontrarse en Incapacidad Temporal a la fecha del comienzo de vigencia de la póliza, empresa que concertó un seguro para cubrir las obligaciones que le imponía el Convenio Colectivo del Metal de la provincia de Cádiz tal como se dice al describir las características del seguro según es de ver a la póliza que obra al ramo de prueba de la empresa demandada, obligaciones que se concretan en el hecho probado segundo de la sentencia controvertida. Por ello no es dable entender que fuera intención de la empleadora del actor, tomadora del seguro, excluirle del aseguramiento y ante la ausencia de su firma en la póliza, no cabe presumir la aceptación de la exclusión de la cobertura como asegurado del trabajador actor, por parte de la empresa cuya intención con la suscripción de la póliza, fue cumplir las obligaciones que le imponía el articulo 33 del Convenio Colectivo que bajo la rúbrica 'SEGURO DE CONVENIO', dispone lo siguiente:

'Todos los trabajadores acogidos a este Convenio, disfrutarán de una Póliza de cobertura por accidentes, fijada en la cuantía de dieciocho mil euros (18.000 euros) en caso de muerte por accidente, incapacidad permanente absoluta, Gran invalidez e Incapacidad Permanente Total y de seis mil euros (6.000 euros) en caso de muerte natural.

La contingencia de Incapacidad Permanente Total prevista en el seguro del párrafo anterior será también por contingencias comunes, pero sólo surtirá efecto para el caso de que el trabajador no pueda acoplarse porque no exista vacante adecuada a sus limitaciones, conocimientos y/o aptitudes. Esto es, no existe el derecho a cobrar el seguro, si el trabajador se reincorpora conforme a lo previsto en el artículo 31 del vigente Convenio.

No cabe, por tanto admitir la exención de responsabilidad para la aseguradora REALE y es esta aseguradora la que resulta responsable del abono de la mejora reclamada y a ella ha de condenarse, con base a los argumentos expuestos, sin que constituya óbice al respecto el que la absolución de la aseguradora que ahora se condena, no haya sido cuestionada por el trabajador, porque como dice el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 466/2018 de 8 mayo, ha de hacerse pronunciamiento a la petición del trabajador según su demandada, ya que de no hacerse pronunciamiento al respecto, incurriríamos en incongruencia omisiva, como entendió en supuesto análogo el Tribunal Constitucional en su sentencia 200/1987, de 16 de diciembre, y ha aplicado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sus sentencias de 6 de febrero de 1997 (R. 1886/1996 ) y 13 de octubre de 1999 (R. 3001/1998 ) entre otras, en las que se ha señalado que siempre debe determinarse y concretarse la entidad responsable de la condena, aunque nada se pidiera contra ella en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por la demandada Helvetia Cia. Suiza de Seguros y Reaseguros, contra la sentencia dictada en los autos nº 361/17 por el Juzgado de lo Social número uno de los de Cádiz, en virtud de demanda formulada por D. Juan Ignacio, contra Servicios y Mantenimiento Alcomar S.L, frente a Reale Seguros Generales S.A y frente a Helvetia Compañía Suiza S.A. de Seguros y Reaseguros, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia, dejando sin efecto la condena que contiene respecto de la aseguradora Helvetia Cia. Suiza de Seguros y Reaseguros, a la par que estimando la demanda promovida por el actor, debemos condenar y condenamos a la aseguradora Reale Seguros Generales S.A a abonar al meritado demandante Juan Ignacio de la cantidad reclamada de 18.000€, debiendo todos los demandados estar y pasar por esta declaración y cuanto de ella se derive.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Devuélvansea Helvetia Compañía Suiza S.A. de Seguros y Reaseguros los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir.

Se advierte a la condenada Reale Seguros Generales S.A, que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar ante esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la referida cuenta de 'Depósitos y Consignaciones', tal consignación podrá sustituirla por aval bancario en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-1095.19,especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.1095.19].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.