Sentencia SOCIAL Nº 2660/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 20/2021 de 13 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Recurso nº 20/ 21 -J- Sentencia nº 2660 /22

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Ilmo. Sr.

D. LUIS LOZANO MORENO, PONENTE

Ilmas. Sras.:

Dª. AURORA BARRERO RODRÍGUEZ

Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN

En Sevilla, a trece de octubre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2660 /22

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose María, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Jerez de la Frontera dictada en los autos nº 1047/2017; ha sido Ponente el Ilmo. Sr.Don Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Jose María contra IMPULSA EL PUERTO SLU y el EXCMO.AYUNTAMIENTO DEL PUERTO DE SANTA MARÍA, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 19 de Agosto de 2020 y Auto de rectificación de fecha 18 de Septiembre de 2020 , por el Juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- El actor ha venido prestando servicios por cuenta ajena bajo la dependencia de la empresa demandada IMPULSA EL PUERTO S.L.U, desde el 03/10/1997 con categoría profesional de Jefe 1ª Comercial, salario bruto anual de 86.202,62 a efectos de despido y un salario bruto diario de 236,17 euros a efectos de despido.

SEGUNDO.- El actor prestaba servicios en el Polígono Industrial 'Las Salinas', en horario de 07,30 a 15,00 horas de Lunes a Viernes, rigiéndose las partes por las Normas Reguladoras sobre Condiciones de Trabajo Pactadas entre la empresa IMPULSA EL PUERTO S.L.U y los trabajadores aprobadas para los años 2012-2014 y prorrogadas para los años 2015-2017 así como por el Convenio Colectivo Provincial de Oficinas y Despachos.

TERCERO.- IMPULSA EL PUERTO S.L, fue constituida por el Excmo. Ayuntamiento de El Puerto de Santa María, mediante aportación de capital público, representado en parte por el valor de los terrenos donde se ubicaría el Polígono Industrial Las Salinas de Poniente, siendo su objeto la ejecución de servicios públicos de competencia local.

CUARTO.- El objeto social de IMPULSA EL PUERTO, comporta las siguientes actividades:

a) Promover la iniciativa pública y/o privada, en cuanto a la creación de empresas en el término municipal.

b) Captar recursos ajenos para canalizarlos hacia las citadas empresas.

c) Apoyar a la pequeña y mediana empresa, así como a las de economía social, orientándolas sobre sus posibilidades en sectores económicos apropiados, productos, mercado y cuantas gestiones sean beneficiosas para un desarrollo socioeconómico equilibrado de la zona.

d) Informar de cualquier beneficio, ayuda o subvención existente en cada momento para la creación de empresas y estímulos a la inversión, así como su difusión, tramitación o gestión.

e) Crear un fondo de documentación que incluya inventario de recursos naturales, medios de comercialización, suelo industrial existente o disponible, características de la mano de obra y cualquier otro dato de interés para los inversores.

f) Adquirir, producir, construir, promover, vender instrumentos, maquinarias, instalaciones, construcciones y cualesquiera bienes muebles e inmuebles, materiales, productos y elementos necesarios o convenientes para la Sociedad, así como la promoción, participación o integración en otras sociedades de objeto idéntico o análogo.

g) La promoción y realización de actividades que fomenten y desarrollen el turismo en la ciudad pudiendo adquirir bienes inmuebles para su adecuación a este fin, urbanizando terrenos, construyendo edificios y complejos turísticos, vendiéndolos, gravándolos, administrándolos y gestionándolos.

h) Promover la gestión, realización, desarrollo ejecución Planes de Formación que favorezcan la cualificación profesional de los ciudadanos.

i) Construir, promover y gestionar parques industriales y ganaderos, edificios industriales y de oficinas y demás instalaciones propias de las empresas.

QUINTO.- En fecha 03/03/2006, La Junta General de Socios celebró sesión extraordinaria en la que se aprobó modificar el objeto social de la compañía, siéndolo el de promover e impulsar el desarrollo económico y urbanístico de El Puerto de Santa María, así como prestar asesoramiento de todo tipo, ya sea técnico, jurídico, de gestión, financiero o económico a los proyectos de iniciativas de promoción de empleo y a las empresas en general, y se añadieron las siguientes actividades dentro de su objeto:

j) Llevar a cabo las funciones previstas en el art. 117 y relativos de la Ley 7/2002 de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía , referentes al desarrollo de la figura del Agente Urbanizados.

k) La promoción, Gestión y Ejecución de aparcamientos subterráneos y en superfície en general, así como cualquier tipo de infraestructura, que a juicio de la Corporación Municipal beneficie especialmente a la evolución y desarrollo urbanístico de El Puerto de Santa María, y en particular todas las operaciones necesarias para la ejecución de estos fines, desde su promoción hasta su total terminación, incluyendo, estudios de viabilidad, obtención del suelo, por cesión o concesión administrativa, o por cualquier otra vía, preparación concursos de licitación, estudios de plicas, adjudicación y contratos de obras, promoción, gestión, comercialización y adjudicación o venta de las plazas de aparcamiento obtenidas, administración y gestión de los aparcamientos, propiedad de la Sociedad o propiedad ajena, cuidando su mantenimiento y percibiendo de los propietarios la remuneración que se establezca entre las partes.

SEXTO.- Por parte del Excmo. Ayuntamiento de El Puerto de Santa María se llevaron a cabo dos actuaciones que incidieron negativamente en el resultado de la cuenta de explotación de la empresa demandada siendo dichas operaciones las siguientes:

Derogación de la Zona Naranja.- En fecha 29/06/2015 se produce la derogación de la zona naranja, con un impacto directo en la cuenta de explotación de los años 2015 en adelante, reclamándose por parte de IMPULSA EL PUERTO SL al Ayuntamiento una indemnización por el lucro cesante y las pérdidas producidas por la inversión no amortizada de los equipos, fundamentalmente parquímetros, adquiridos por importe de 1.554.552 € hasta el año 2022. El Ayuntamiento se negó a abonar indemnización alguna al igual que se negó a abonar indemnización alguna por haberse derogado una concesión administrativa, tal y como se refleja en el Informe el Jefe de Servicio de Fomento de fecha 20/01/2017.

Decisión de no construir uno de los dos aparcamientos subterráneos proyectados en la ciudad (Plaza de Toros).- Aparcamientos que debían ser desarrollado por la empresa IMPULSA APARCA, sociedad participada al 50% por IMPULSA EL PUERTO SL.

SEPTIMO.- La decisión de no construir dicho aparcamiento subterráneo ha supuesto sobre el resultado de explotación la cantidad de -1.478.644,96, siendo que en el informe de gestión se muestra el Impacto en la Cuenta de Explotación de dicha decisión:

Cancelación de cuenta a cobrar por la decisión de no construir parking de plaza de toros proyectado: -299 millones de euros.

- Indemnización a pagar a la constructora por la decisión de no construir el parking de plaza de toros proyectado: -438 millones de euros.

- Asunción por IMPULSA de certificación de obra pendiente de emitir del parking plaza de toros: -250 millones de euros.

- No bonificación de los inicios por no considerarse de interés público: -501 millones de euros.

- Contrato de gestión de IMPULSA APARCA: IMPULSA EL PUERTO SL Y EXCMO. AYUNTAMIENTO DE EL PUERTO DE SANTA MARIA 9 millones de euros.

OCTAVO.- Con fecha 26/10/2017, se notifica al actor carta en virtud se le notifica la amortización de su puesto de trabajo y el cese en el desempeño de las tareas y servicios que venía prestando, por causas económicas y organizativas, poniendo a su disposición una indemnización de 71.470,80 €, la cual por obrar en las actuaciones se da íntegramente por reproducida.

NOVENO.- El actor reclama la cantidad de 69.885,38 €, según desglose contenido en el ordinal decimoséptimo de la demanda que se da íntegramente por reproducido.

DECIMO.- El actor es delegado de personal en la empresa demandada.

UNDECIMO.- Con fecha 02 de abril de 2019 se suscribió Acuerdo individual, firmado por el Alcalde en calidad de Presidente del Consejo de Administración de IMPULSA EL PUERTO, S.L.U, y cada uno de los trabajadores despedidos por el que se concretaba el importe de la mejora de indemnización (13 días más), el importe neto de liquidación de partes proporcionales y salarios devengados así como el compromiso del Ayuntamiento de dotar de liquidez a IMPULSA EL PUERTO S.L.U, para poder realizar los pagos.En dicho Acuerdo se estableció el compromiso de instar inmediatamente al Ayuntamiento a la celebración de un Pleno para la aprobación formal de los Acuerdos y el pago de las cantidades convenidas o parte de ellas durante el mes de abril de 2019. Dichos Acuerdos no llegaron a ser incluidos en ningún Pleno del Ayuntamiento, no produciéndose la aprobación formal de los mismos por parte del Ayuntamiento.

DUODECIMO.- Consta en actuaciones certificaciones emitidas por D.ª Concepción, interventora de fondos del Excmo. Ayuntamiento de El Puerto de Santa María, por las que se hace constar que durante el periodo 2014-2017 no existen operaciones contables relativas a arrendamientos abonados a IMPULSA EL PUERTO S.L.U, ni tampoco operaciones contables relativas a deudas con IMPULSA EL PUERTO S.L, respecto a la construcción del puente P.I Las Salinas.

DECIMOTERCERO.- Obra en las actuaciones informe de Tesorería, emitido por Don Edemiro, Tesorero Municipal del Ayuntamiento, que refleja que la deuda pendiente de pago a nombre de la empresa municipal IMPULSA EL PUERTO S.L.U a fecha 31/12/2017 ascendía a 1.099.012,43 €, el cual se da íntegramente por reproducido.

DECIMOCUARTO.- Por parte de la empresa IMPULSA EL PUERTO se comunicó al Juzgado de lo Mercantil que la empresa había iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 y en la Disposición adicional Cuarta o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en los términos previstos en la Ley,siendo declarada en pre concurso por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Cádiz mediante decreto de fecha 11/10/2017.

DECIMOQUINTO.- Por parte de la empresa IMPULSA EL PUERTO S.L.U se comunicó al Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Cádiz que había conseguido salir de la situación de insolvencia inminente en la que se hallaba, habiendo procedido a redimensionar laboralmente la compañía,alcanzar acuerdo con sus entidades bancarias acreedoras o bien extinguir la deuda mediante daciones en pago o bien reestructurando la misma convirtiéndola en deuda a largo plazo con importantes periodos de carencia, alcanzar acuerdos con la mayoría de sus acreedores que representan más del 50% de su pasivo de tal carácter, con quienes ha pactado una quita del 35% de sus créditos y una espera de cinco años, con dos de carencia y viabilizar la compañía mediante la aprobación de un Plan de Viabilidad y Plan de Pagos con el que se estructura un marco en el que se podrán generar ingresos que permitirán subvenir a las necesidades económicas de la sociedad y disminuir sus costes de explotación. Por ello,comunica a dicho juzgado que no se considera necesario la presentación de demanda en declaración de situación de concurso voluntario de acreedores.

DECIMOSEXTO.- Obran en las actuaciones las Actas Notariales otorgadas por las empresas:

-TOPETE OCHO SL

-UNA TV PROVINCIA DE CADIZ SL

-SUMIPAR SA-STAR SERVICIOS AUXILIARES S.L

-ELPUERTO DE SANTA MARIA GLOBAL S.L.U

-RADIO POPULAR SA CADENA DE ONDAS POPULARES ESPAÑOLAS

-FUNDACION BAHIA DE CADIZ PARA EL DESARROLLO ECONOMICO

- Jaime-CEEI-CORPORACIÓN DE MEDIOS DE CADIZ S.L.U

-GALLONGA SA

-PROTELEC J.L S.A

-ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA SL

a través de sus representantes legales, por las que, siendo acreedores de la empresa IMPULSA EL PUERTO SL se adhieren a convenio para regularización de su deuda con dicha compañía, fijando cada una las condiciones particulares, las cuales por obrar en las actuaciones se dan íntegramente por reproducidas.

DECIMOSEPTIMO.-Obra en autos el plan de Viabilidad y Plan de Pagos de la empresa IMPULSA EL PUERTO S.L, el cual se da íntegramente por reproducido, siendo sometido a votación la propuesta de dicho Plan en Junta General de Impulsa El Puerto,en sesión extraordinaria,en fecha 05/01/2018, aprobándose por mayoría y acordando instar al Pleno del Ayuntamiento su aprobación y puesta en marcha.

DECIMOCTAVO.- Por parte de la empresa demandada se procedió a la contratación de un nuevo trabajador tras ser declarada la trabajadora D.ª Rosana en situación de Incapacidad Permanente Absoluta por resolución de la Dirección Provincial del INSS

DECIMONOVENO.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación y se interpuso reclamación previa frente al Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera.'

TERCERO.-El 18 de septiembre y el 4 de diciembre de 2020 se dictaron sendos Autos de aclaración de la referida sentencia.

CUARTO.-El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por Impulsa El Puerto y por el Ayto. del Puerto de Santa María.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor recurre en suplicación la sentencia que estimó parcialmente su demanda, desestimando su acción por despido y estimando parcialmente la de cantidad, condenando a la codemandada Impulsa El Puerto SLU a abonarle la cantidad de 18558,65 € más el 10% en concepto de interés por mora.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que solicita la nulidad de la sentencia, al estimar que incurrió en incongruencia omisiva, en cuanto no resolvió su alegación de que el despido del que fue objeto debió declararse improcedente, al ser Delegado de Personal y tener, en consecuencia, prioridad de permanencia.

Siendo cierto que la sentencia incurre en ese defecto, por no resolver una cuestión expresamente planteada por la parte demandante en la demanda, lo cierto es que no procede acceder a lo que solicita, pues la declaración que postula debe ser un remedio excepcional, que puede ser evitado en los supuestos del art. 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que establece que si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, a no ser que no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente.

Como hay datos suficientes en los hechos probados para resolver esta cuestión debidamente planteada en la demanda y debatida en el acto del juicio, procede su examen en esta sentencia al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sin necesidad de declarar la nulidad de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-A continuación formula siete motivos al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pretendiendo la modificación de los hechos declarados probados.

En el primero de ellos, solicita la adición de un nuevo hecho probado en el que se dé por reproducido el Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas número 726, de 20 de julio de 2006, y sus anexos, respecto del Ayuntamiento de El Puerto de Santa María en los ejercicios de 1995 a 2000, con expresa consignación de parte de sus conclusiones. hemos dicho reiteradamente en diversas sentencias, como la de 6 de febrero de 2020, recurso 2496/2018, y de 21 de abril de 2022, con apoyo en inveterada doctrina jurisprudencial, que este tipo de informes no son documentos idóneos a efectos de revisión de los hechos probados por cuanto no tienen eficacia probatoria para evidenciar un error de hecho; carecen de virtualidad revisora al no ser vinculantes ni dar fe de los hechos que contienen, sino que simplemente aportan elementos de juicio a tener en cuenta por el juzgador dentro de la valoración conjunta de la prueba practicada [ STS de 10 de julio de 1995 (RJ 1995, 6261)]. Y la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, como recuerda en la sentencia de 12 de julio de 2017 (RJ 2017, 4147), resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre la materia, ha entendido desde siempre que las actas e informes de la Inspección de Trabajo no son 'documento' a los efectos revisorios, pues aunque proceden de un funcionario especialmente cualificado en la materia sobre la que informa, la material incorporación de sus apreciaciones fácticas carecen de la fehaciencia exigible para modificar la apreciación judicial de los hechos, y no dejan de ser -aunque objetivas y competentes- manifestaciones documentadas inhábiles para modificar el relato fáctico. De forma que en este caso del documento invocado no se deriva el error que se pretende con las características jurisprudencialmente exigidas de ser directo, evidente y sin necesitar conjeturas o valoraciones con el resto de la prueba. No se cumple tampoco, en todo caso, el presupuesto de la trascendencia que la revisión pretendida exige, al referirse a circunstancias muy anteriores a la fecha en la que se produjo el despido con el que existe una absoluta desconexión temporal.

En los siguientes motivos, cuarto a séptimo, destinados a la revisión de los hechos probados, solicita la adición de otros en los que figuren determinados datos que extrae de otras tantas actas del pleno del Ayuntamiento del Puerto de Santa María, en lo que se refiere a la encomienda por el Ayuntamiento a la sociedad de la realización de las gestiones para la recuperación de la Plaza de La Pescadería, incluida la compra de varias viviendas por importe de 1.667.720,44 euros, a la autorización de la referida empresa para participar en la promoción, fomento y desarrollo de la zona estadio Cuvillo, realizando los actos necesarios para la subrogación de Impulsa en la concesión del uso que tiene el Racing club Portuense sobre el estadio Cuvillo, previéndose la compra de los suelos de propiedad municipal que conforman el PAU-VA-1 José Cuvillo mediante la permuta con el Ayuntamiento de inmuebles denominados Grupo Pescadería y el abono en metálico al Ayuntamiento de la diferencia de valor ascendente a 1.387.420,34 euros y del acta del Consejo de Administración de Impulsa de 22 de octubre de 2009, en lo atinente a la aceptación de un endoso de factura y pago al equipo redactor de la revisión del PGOU del Ayuntamiento, Territorio y Ciudad, por importe de 99.453,96 euros, subrogándose en la posición de acreedor frente al Ayuntamiento para cobrar éste bien en efectivo o mediante compensación, revisiones todas ellas que tampoco podemos admitir por su intrascendencia para modificar el sentido del fallo, ya que también se refieren a hechos acontecidos muchos años antes de que se produjera el despido, estando reconocido por la empresa Impulsa El Puerto S.L.U. en la propia carta de despido que en los años 2.007 y 2.008 hubo una capitalización de la empresa por importe de 22.700.000 €;, por lo que estas operaciones, en caso de haberse llevado a cabo -dado que lo único que figura en los meritados documentos es su autorización- poca importancia pueden tener en relación con la situación económica que afectaba a la empleadora en el año 2.017, ni tampoco con la vinculación existente entre la ésta y el Ayuntamiento codemandado en la epoca en la que se adoptó la decisión extintiva, siendo la de ese momento y no la anterior la que se ha de considerar al efecto de determinar la existencia o no de grupo de empresas.

También pretende por la misma vía, que se añada un nuevo Hecho Probado en el que conste que por el Ayuntamiento del Puerto de Santa María, en sesión de 25 de abril de 2018, adoptó un acuerdo para la aprobación de un crédito extraordinario por importe de 21.780 € para conceder una subvención finalista a la empresa municipal Impulsa El Puerto S.L.U., revisión que tampoco podemos aceptar por su falta de trascendencia para modificar el sentido del fallo al producirse casi un año después del despido de la actora y, sobre todo, porque siendo una operación de préstamo debidamente contabilizada y formalizada como tal, no puede ser indicativo de la existencia de caja única.

Solicita que se añada otro hecho probado en el que consten determinadas valoraciones las valoraciones que se contienen en el Informe del Sr. Gerente de Impulsa que se recoge en el Acta del Consejo de Administración de 15 de mayo de 2017 en relación con 'la necesidad de elaborar un Plan de Viabilidad y trabajar de la mano del Sr. Presidente (Alcalde del Ayuntamiento) para el reconocimiento de la deuda del Ayuntamiento hacia Impulsa que viene de algunas partidas muy significativas...'. Revisión que también debemos rechazar de acuerdo con las consideraciones que se recogen en el primer apartado, por no derivarse del documento invocado el error que se pretende con las características jurisprudencialmente exigidas de ser directo, evidente y sin necesitar conjeturas o valoraciones con el resto de la prueba, no siendo el informe en cuestión un documento a los efectos revisorios, al tratarse las que se contienen en el mismo de simples apreciaciones fácticas que carecen de la fehaciencia necesaria para modificar la apreciación judicial de los hechos.

También debemos rechazar, por su intrascendencia, la inclusión de un nuevo hecho probado, en que se mencione el contrato de publicidad suscrito por el Sr. Presidente de Impulsa El Puerto S.L.U., que es también Alcalde de la localidad, el 1 de agosto de 2.008, por el que se acordada que el Racing Club Portuense publicitara el nombre de esta empresa, pues de ese hecho no se extrae conclusión alguna relevante para resolver, como veremos, la alegación de existencia de grupo de empresas.

TERCERO.-Por su parte, el impugnante del recurso, Impulsa SAU, solicita la modificación del salario contenido en el Hecho Probado Primero de la sentencia, para que se haga constar que el diario es de 207,08 € y el anual de 75.584,28 €, y que se haga esa rectificación, igualmente, en el último párrafo del Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia.

No procede acceder a lo que solicita, pues esos extremos ya fueron aclarados, en el sentido que ahora solicita, por Auto de 4 de diciembre de 2020.

CUARTO.-Pasamos a resolver ahora la cuestión planteada inicialmente por el recurrente por el apartado a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que rechazamos más arriba, y subsidiariamente por el apartado c), entendiendo que al no respetar su prioridad de permanencia como Delegado de personal, la sentencia infringió los artículos 52.c) y 68.b) del Estatuto de los Trabajadores, por lo que solicita la declaración de improcedencia de su despido por causas objetivas.

Como se indicaba por el T.S. en sentencia de 27 de julio de 1989, 'el presupuesto implícito para la aplicación de la garantía del artículo 68 b) del Estatuto de los Trabajadores es la existencia de dos o más trabajadores entre los que establecer algún tipo de prioridad o preferencia'. Dicha sentencia rechaza que dicha prioridad se establezca genéricamente en relación con el grupo de todos los representantes sindicales, sino que debe referirse a los puestos de trabajo en concreto y'ese derecho de permanencia se produce cuando los puestos que subsisten son equivalentes, o entre trabajadores que cumplen la misma función. No cabe descartar, dada la prevalencia como derecho fundamental de la libertad sindical, que el derecho de prioridad que tiende a su salvaguarda pueda ejercerse cuando es posible hacerlo efectivo acudiendo a la movilidad de puestos de trabajo, siempre que exista idoneidad del titular del derecho de prioridad de permanencia para obtener una ocupación efectiva mediante el ejercicio de las funciones correspondientes'.

En el mismo sentido se sigue insistiendo en STS de 25 de febrero de 2016 cuando afirmaba que la garantía que reconoce el artículo 68 b) es relativa, operando solo cuando hay una alternativa de selección, es decir, cuando existen varios o al menos otro puestode trabajo sobre los que se proyecta el efecto de la causa extintiva. Y como consta en el Plan de Viabilidad al que se remite expresamente el Hecho Probado Decimoséptimo, en la empresa, que contaba con tan solo nueve trabajadores, tres de los cuales, incluido el actor, ostentaban la categoría de Directores de las tres Direcciones existentes en el Organigrama de la Compañía, la ocupada por el actor de 'atención al cliente', fueron amortizadas estas tres plazas, quedando sólo la de Gerencia, un técnico de grado medio que asumió labores administrativas y contables, y un técnico de otro encargado de la gestión de aspectos, funciones a las que era ajeno el actor, que por otra parte ni siquiera ha alegado su capacitación para realizar estas. Por todo ello, mantenemos que no asistía al actor el invocado derecho de permanencia en la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas, lo que nos lleva a rechazar este motivo.

QUINTO.-El siguiente motivo lo deduce el recurrente al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y en el mismo denuncia la infracción del art. 1.2 del Estatuto de los trabajadores, manteniendo, en definitiva, que ambos codemandados han de ser considerados empresarios frente a la extinción acordada, al constituir un grupo patológico de empresas, o en aplicación de la teoría del levantamiento del velo.

A esta cuestión ha dado respuesta esta Sala en sentencias de 24 de febrero de 2022, de 30 de marzo de 2022 y de 30 de marzo de 2022, que resolvieron las demandas interpuestas por otros trabajadores de Impulsa SLU que vieron extinguidas su relaciones en idénticas circunstancias a la actual.

En la primera de ellas se indicó lo siguiente: 'La Sala no puede estimar la existencia de la infracción jurídica denunciada, ya que además de no aportar prueba alguna de la pretendida confusión patrimonial o funcionamiento unitario para los años 2.015 a 2.017, en los que comenzaron las pérdidas en la empresa Impulsa El Puerto S.L.U. según la carta de despido, no es posible conceptuar como un grupo laboral patológico el formado por un Ayuntamiento y las sociedades por él creadas, por el sólo hecho de que su capital sea propiedad municipal, y que el Alcalde o los concejales formen parte de su consejo de administración, ya que estas empresas constituyen entes instrumentales utilizados por el Ayuntamiento para facilitar el desempeño de sus funciones, siendo entidades que actúan de una forma autónoma con personalidad jurídica y patrimonio propio, aunque en su origen sea capital municipal.

En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo 614/2017 de 12 julio . RJ 2017147, referida a las empresas públicas municipales, en la que se declara que considerar a estas empresas y fundaciones parte de un grupo de empresas, en el que el Ayuntamiento es una empresa más, 'pasa por alto el significado instrumental de las empresas públicas, que tuvieron origen -precisamente- en el ámbito local para la prestación de servicios públicos y que con carácter general cuentan con la habilitación que les otorga el artículo 128.2 Constitución Española , y en cuyo régimen jurídico ha de destacarse -tratándose de sociedades en las que el capital es de íntegra titularidad de la entidad local- que se trata de una forma de gestión directa de servicios públicos de competencia local [ artículo 85.3.b) Ley de Bases del Régimen Local , pese a lo cual que la sociedad creada se rige íntegramente por el ordenamiento jurídico privado [ artículo 85 ter Ley de Bases del Régimen Local ]. Y aunque la dirección corresponde a la propia Corporación municipal en los términos que describen los artículos 90 a 94 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales [Decreto 17/Junio/55 ], este dato para nada consiente imputar a esa relación corporación/sociedad la cualidad de 'empresa de grupo', con todas las consecuencias laborales que ello comporta [entre otras la aquí pretendida en el proceso de despido colectivo] y que son propias de las empresas privadas, pues de lo contrario se reduciría en no escasa medida la razón de ser y eficacia de las sociedades mercantiles públicas, a la par que indirectamente se vulneraría de forma toda la normativa que las regula.'.

En este caso consta declarado probado que la empresa 'Impulsa El Puerto S.L.U.', no sólo gozaba de personalidad jurídica y patrimonio propio, hecho que reconoce incluso la recurrente, sino que se autofinanciaba, sin recibir subvenciones u otros ingresos procedentes del Ayuntamiento demandado, ni encomiendas de gestión, funcionando autónomamente gestionando fundamentalmente aparcamientos en superficie, que ni siquiera eran de propiedad municipal, resultando además deudora del Ayuntamiento en los documentos contables de esta empresa, existiendo incluso discrepancias en relación con estas deudas, por lo que no se aprecia la unidad de funcionamiento, en perjuicio de los trabajadores, ni que las pérdidas sufridas tengan su origen más allá de la crisis económica que afecta al país, y a los elevados costes de los trabajadores que prestaban servicios en esta empresa, que llegaron a alcanzar 1.000.000 de euros para 10 trabajadores, totalmente innecesarios, como acredita el hecho de que actualmente funciona con sólo tres de ellos, como se declara con valor fáctico en el fundamento de derecho 6º de la sentencia.'

La identidad de circunstancias imponen ahora la adopción de idéntica solución, reiterando que no ha quedado acreditada, a la fecha de extinción de la relación laboral o en otras más o menos cercanas, la concurrencia de elementos que determinen la existencia de grupo laboral de empresas, cabiendo añadir que tampoco consta que la trabajadora ni sus otros compañeros de Impulsa hayan desarrollado su actividad profesional, de manera simultánea o sucesiva, bajo la dirección del Ayuntamiento, ni con medios propios de dicha Corporación, que tampoco nunca se hizo cargo del abono de sus retribuciones, tratándose las codemandadas de entidades con personalidad jurídica propia y patrimonio independientes, sin perjuicio de las relaciones, también patrimoniales, que entre ambas hayan podido existir como consecuencia del carácter instrumental de la sociedad.

SEXTO.-En el motivo duodécimo, también formulado al amparo del art. 193. c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por el recurrente se denuncia que la sentencia, al desestimar la demanda, infringió los artículos 51.1, 52.c) y 53 del Estatuto de los Trabajadores.

Este motivo lo plantea en idénticos términos que los resueltos en los recursos a los que hemos hecho referencia anteriormente.

En primer lugar, alegando que no se no se recogen en la relación fáctica de la sentencia de instancia hechos probados en los que se haga constar la situación económica de la empresa, afirmación que no podemos compartir en cuanto que en los ordinales sexto y séptimo del relato histórico se alude a concretas pérdidas económicas sufridas por la empresa a causa de las decisiones adoptadas por el Ayuntamiento, con una incidencia en el resultado de la explotación de - 1.478.644,96 euros, lo cual se completa con las apreciaciones de indudable carácter fáctico que se contienen en el quinto fundamento de derecho de la referida resolución, siendo ello ya bastante para justificar los serios problemas financieros de la empresa que la llevaron a la situación de preconcurso a la que se hace mención en los hechos decimocuarto y decimoquinto, así como al plan de viabilidad y de pagos en el hecho decimoséptimo, no cabiendo ni siquiera deducir, en todo caso, de los términos de la demanda ni del propio recurso que se trate ésta de una cuestión controvertida.

Se aduce, a continuación, la insuficiencia de la carta de despido, al respecto de lo cual se han de reiterar los argumentos expuestos en la antes mencionada sentencia de 24 de febrero de 2022: 'La validez de la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, exige el cumplimiento de varios requisitos, el primero de ellos está previsto en el artículo 53.1 a) del Estatuto de los Trabajadores y consiste en la entrega de 'a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.', requisito tradicional en nuestro Derecho en el que se debe entregar al trabajador una carta en la que especifique los motivos de la extinción de su contrato para evitar indefensión, que ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 mayo 2015 . (RJ 2015429) declarando que: ' La decisión extintiva se considerará procedente siempre que se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. En otro caso se considerará improcedente...

a) Los requisitos que haya de expresar la comunicación escrita al trabajador y la expresión de la ' causa ' ''indudablemente han de ser los mismos que se exigen para el despido disciplinario debiéndose entender que la expresión 'causa' en este precepto utilizada es equivalente a 'hechos' a los que se refiere el artículo 55, una y otra determinantes, en definitiva, de la garantía que la Ley otorga al trabajador para que si impugna el despido lo haga con conocimiento de los 'hechos' que se le imputan a fin de preparar su defensa como reiteradamente ha mantenido esta Sala, lo que obliga a exigir que el contenido de la carta o comunicación sea inequívoco, es decir, suficientemente claro y expresivo, para evitar toda duda o incertidumbre en cuanto a las imputaciones de la empresa' '...

d)...'El significado de la palabra 'causa' en el contexto de la regulación de las causas del despido objetivo por necesidades de la empresa se refiere normalmente no al tipo genérico de causa de despido (por ejemplo, la reestructuración de la plantilla, el cambio en los productos o en los procesos de producción) o a la causa remota que genera las dificultades o situaciones negativas de la empresa en la que se produce el despido (por ejemplo, la crisis económica o las nuevas tecnologías) sino precisamente, como dice repetidamente el artículo 51 ET , a las concretas dificultades o situaciones económicas negativas de la empresa alegadas por el empresario para justificar su decisión extintiva. Son estas dificultades o situaciones económicas negativas las que constituyen, en terminología del art. 51 ET [al que, como ya se ha dicho, remite este aspecto de la regulación el art. 52 c) ET sobre el despido objetivo] las 'causas motivadoras' ( art. 51.3 ET , art. 51.4ET , art. 51.12ET ) que pueden justificar el acto de despido. Por tanto, no es solamente una causa abstracta la que tiene que expresarse en la carta de despido, sino también la causa concreta y próxima motivadora de la decisión extintiva, que refleja la incidencia en la empresa de un determinado tipo de causa o de una posible causa remota.'

En el presente caso la carta de despido proporciona a la actora datos económicos suficientes para articular una defensa eficaz y acreditar la existencia de pérdidas económicas que justifican la extinción del contrato de trabajo de la actora, pretendiendo la recurrente en su recurso que se valoren datos y hechos ocurridos de 1.995 al año 2.000, es decir, 17 años de su despido lo que es una pretensión absolutamente temeraria, obviando cualquier impugnación de los datos económicos que afectan a la empresa desde 2.015, por lo que debemos rechazar este motivo de recurso.'

SÉPTIMO.-Se alega seguidamente, con el mismo amparo procesal, la infracción del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, por no haberse hecho constar en la carta de despido los datos económicos relativos al Ayuntamiento del Puerto de Santamaría con el que mantiene forma grupo patológico de empresas, pero como no prosperó esta pretensión, era innecesaria la inclusión de tales datos en la carta en la que se le comunicó la extinción de la relación, por lo que desestimamos igualmente este motivo.

OCTAVO.-Formula otro motivo al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que denuncia infracción del art. 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, precepto que prevé, entre los requisitos del acuerdo extintivo la puesta a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, de la indemnización de veinte días por año de servicio, con un máximo de veinte mensualidades. A su vez el art. 122.3 de la LRJS dispone que el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario del pago de la indemnización en la cuantía correcta y el art. 123.1 de la referida Ley procesal que si la sentencia estimase procedente la decisión del empresario, se declarará extinguido el contrato de trabajo, condenando al empresario, en su caso, a satisfacer al trabajador las diferencias que pudieran existir entre la indemnización que ya hubiese percibido y la que legalmente le corresponda.

Parte en el motivo de un dato erróneo, cual es el de considerar que el salario diario a efectos de despido era el de 236,17 €. Si bien esa fue la cantidad originalmente consignada en los hechos probados, finalmente quedó fijada, por Auto de aclaración de 4 de diciembre de 2020, en la de 207,08. Conforme a este salario, y a la antigüedad del actor, resulta que la indemnización que le correspondía era coincidente con la puesta a su disposición por la empresa. No obstante, incluso de haber sido la superior inicialmente declarada en la sentencia, insistimos que después aclarada, se habría de considerar excusable debido a las divergencias doctrinales, no suficientemente aclaradas en la fecha en que se produjo la extinción, sobre la naturaleza, a estos efectos, de las aportaciones de la empresa a los planes de pensiones de empleo a las que venía obligada.

En consecuencia, desestimamos igualmente este motivo.

NOVENO.-Finalmente, como último motivo, alega que la sentencia, al reducir el importe de la cantidad reclamada en concepto de aportación empresarial al plan de pensiones correspondientes a la anualidad en la que fue despedido a la cantidad de 4.488,73 €, infringió el párrafo quinto del art. 16.3 de las Normas Reguladoras sobre Condiciones de Trabajo de la empresa IMPULSA SLU. Mantiene que la aportación de la empresa en el año en que se extinguió el contrato de trabajo debe ser equivalente al salario a percibir hasta ese momento.

La indicada norma establece que 'Si algún trabajador con contrato indefinido dejase de prestar sus servicios para la empresa con independencia de las circunstancias de ello, la aportación se efectuara en ese año será el importe de los salarios percibidos por el empleado desde el 1 de enero hasta la fecha del cese. Quedan la empresa liberada a partir del cese de cualquier aportación posterior'.

A pesar de la muy desafortunada redacción de esa norma, una interpretación lógica y sistemática del precepto nos lleva a interpretar, compartiendo el criterio de la sentencia recurrida, que se refiere a que la aportación empresarial al plan de pensiones se debe calcular en relación con los salarios percibidos por el trabajador hasta la fecha de la extinción, en el mismo porcentaje sobre la retribución de otros años fijada en ese mismo precepto, y no que será equivalente a la totalidad de los salarios devengados a la fecha de extinción, pues es difícilmente deducible que la voluntad de las partes fuera la de establecer una aportación empresarial que, en este caso, multiplicaría por prácticamente doce, la aportación correspondiente a las anualidades anteriores.

En consecuencia, desestimamos igualmente este motivo y, con ello, desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el actor.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose María contra la sentencia dictada el 19 de agosto de 2020 por el Juzgado de lo Social Número Tres de Jerez de la Frontera, en autos seguidos a instancias del recurrente contra IMPULSA S.L.U. y el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE EL PUERTO DE SANTA MARÍA, sobre despido, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'