Sentencia Social Nº 2664/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2867/2006 de 13 de Abril de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2005 - 0003056

MDT

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 13 de abril de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2664/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Rogelio frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona de fecha 3 de febrero de 2006 dictada en el procedimiento nº 854/2005 y siendo recurridos TGSS, MUTUA INTERCOMARCAL, INSS y Obras i Serveis Dual, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29.11.05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de febrero de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Rogelio absolviendo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TGSS, MUTUA INTERCOMARCAL, y a la empresa OBRES i SERVEIS DUAL, S.L., de las pretensiones que en ella se contienen."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora nació el 25.10.1969, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM000 , acreditando una base reguladora mensual a efectos de incapacidad permanente parcial de 960,90 euros y de 11690,95 euros/anual, para la total. Los efectos para el supuesto de que sea estimada la total, se fijan a partir del 24/02/2005, y la revisión, a partir del 20/07/06.

SEGUNDO.- El Director Provincial del INSS, por resolución de 26.05.05, siguiendo las recomendaciones de la CEI, entiende que las lesiones que surge el actor deben sr calificadas de lesiones permanentes no invalidantes y fija, de acuerdo con el informe del ICAM de 24/02/05, el siguiente cuadro residual: FRACTURA DE OLECRANON IZQUIERDA INTERVENIDA.

TERCERO.- Al tiempo del hecho causante el actor presenta el cuadro residual siguiente: ARTROSIS POSTRAUMÁTICA DEL CODO IZQUIERDO. LIMITACIÓN A LA MOVILIDAD GLOBAL DE MENOS DEL 50%.

CUARTO.- La actividad profesional del actor es la de "peón de la construcción". En la actualidad continua realizando la misma actividad, en la misma empresa y no ha experimentado perjuicio alguno ni económico ni profesional. (confesión del actor)

QUINTO.- Se agotó la vía previa administrativa.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que habiéndose dado traslado a las partes contrarias este fue impugnado por la demandada Mutua Intercomarcal, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el trabajador demandante en los presentes autos se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, que desestimó su pretensión consistente en ser declarado afecto de una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual de peón de la construcción, derivada de las secuelas del accidente de trabajo que sufrió el día 28 de junio de 2.004, que en su momento dio lugar a la declaración de lesiones permanentes no invalidantes del anexo nº 73 del Baremo aprobado por la Orden de 16 de enero de 1.991, por las que fue indemnizado en cuantía de 685,15 euros por la codemandada Mutua Intercomarcal, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 39, que impugna su recurso, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como único motivo de recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el trabajador recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 137, apartados 4º y 3 de la Ley General de la Seguridad Social que dan el concepto legal, respectivamente, de la incapacidad permanente total para la profesión habitual que es la que impide a quien la sufre la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, y de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual que es aquella que sin impedir la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma, ocasiona una disminución de, al menos, el 33% en su ejercicio.

A este respecto y partiendo de las lesiones que el recurrente sufre, según al sido reseñadas en el incombatido hecho declarado probado tercero de la sentencia recurrida, consistentes en; "Artrosis postraumática del codo izquierdo. Limitación a la movilidad global de menos del 50%", lo que se haya complementado por lo manifestado en el hecho cuarto, conforme el cual el recurrente, peón de albañil, continua realizando la misma actividad, en la misma empresa y no ha experimentado perjuicio alguno ni económico ni profesional (confesión del actor), de los que claramente resulta que las citadas lesiones no le impiden realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual razón por lo que en ningún caso la sentencia recurrida ha podido infringir lo establecido en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , sin que tampoco haya infringido su apartado 3º, que regula la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, al no existir en ningún sentido una pérdida del 33% en su capacidad para el desempeño de su trabajo habitual, razón por la que ha sido correctamente aplicado el artículo 150 de la propia LGSS, desarrollado por la orden ministerial de 5 de abril de 1974 y por la de 16 de enero de 1991, que regula las indemnizaciones a tanto alzado por lesiones permanentes no invalidantes que no lleguen a constituir una incapacidad permanente parcial para dicha profesión, debiéndose tener en cuenta que la sentencia recurrida ha sido dictado en un procedimiento que se rige por el principio de la inmediación judicial, en el que corresponde con carácter fundamental al magistrado de instancia tanto la fijación de las dolencias que padece el trabajador demandante como el alcance incapacitante de las mismas, lo que no ha de ser modificado por esta Sala de lo Social salvo que se aprecie su equivocación evidente, lo que no ocurre en el caso de autos, en que tan siquiera se ha pedido la revisión de las dolencias declaradas probadas (STS de 16.4.04 ).

Por todo lo anteriormente expuesto procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el demandante.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Rogelio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Girona en fecha 3 de febrero de 2.006, recaída en los autos 854/05, seguidos en virtud de demanda formulada por el recurrente, contra MUTUA INTERCOMARCAL, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y contra la empresa OBRAS I SERVEIS DUAL, S.L, en solicitud de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.