Sentencia Social Nº 2665/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2007/2010 de 28 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

Rec. contra sent nº 2007/10

Recurso contra Sentencia núm. 2007 de 2.010

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a veintiocho de septiembre de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2665 de 2.010

En el Recurso de Suplicación núm. 2007/10, interpuesto contra la sentencia de fecha 26-4-10, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Castellón , en los autos núm. 199/10, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de D. Gregorio , asistido del Letrado D. José Ramón Montoya Martínez, contra VIVES AZULEJOS Y GRES S.A., representado por el Letrado D. Javier Garriga Navarro, y en los que es recurrente el demandado, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 26-4-10 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que, ESTIMANDO la demanda de despido interpuesta por DON Gregorio contra VIVES AZULEJOS Y GRES SA sobre DESPIDO, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del despido del demandante y condeno a la demandada a que, a su opción, le readmita en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad a tal cese, o a que le indemnice con la suma de 132.963,18 euros. ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1º.- Don Gregorio comenzó a prestar servicios para la demandada Vives Azulejos y Gres SA el día 1 de julio de 1978 , siendo su categoría profesional al tiempo de ser despedido Jefe de Riesgos y Compras y su salario 3.165,79 euros mensuales, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias. Al ser despedido prestaba servicios en el centro de trabajo de Alcora (Castellón).La empresa demandada se dedica a la actividad de fabricación de cerámica y azulejos y tiene más de veinticinco trabajadores.2º.- El día 9 de enero de 2010 le fue notificada la iniciativa empresarial de proceder a la extinción de la relación laboral por despido disciplinario, mediante la comunicación escrita , fechada y con efectos del día 7 de enero de 2010. La carta de despido es del siguiente tenor literal: "Muy Sr. nuestro: Desde hace ya algunos meses, hemos venido observando un bajo rendimiento en su trabajo ordinario, y ello a pesar de que, aparentemente, siempre se encuentra en su puesto de trabajo. Por dicho motivo y a la vista de todo ello, iniciamos en octubre de 2009 una pequeña investigación para controlar el trabajo por Ud. realizado, accediendo a la cuenta de correo de la empresa a su nombre , abierta como es lógico al acceso de todos los trabajadores, pudiendo comprobar que desde su cuenta de correo y también a través de internet, repetimos de la empresa, realiza a diario gestiones varias de sus empresas SERVICIOS INDUSTRIALES GRINS 2007, S.L. y TODAQUIMIA, S.L., tales como envío de cartas, ordenes e instrucciones , pagos y cobros , acceso a sus cuentas bancarias para la realización de diversas operaciones, apuntes contables, etc., tareas todas ellas que le llevan a invertir tiempos que van desde los quince minutos a varias horas a lo largo de cada día, lo cual supone un grave detrimento en el cumplimiento de sus obligaciones con nuestra empresa y que el rendimiento no sea el debido. También hemos comprobado que utiliza un "pen driver" para realizar trabajos de sus empresas y otros personales, si bien y por el carácter personal y protegido legalmente , no hemos accedido a estos soportes. En cualquier caso , y durante su jornada laboral, su actividad debe encaminarse a la realización de los trabajos de VIVES AZULEJOS Y GRES, S.A., que es para la que Ud. está contratado y percibe su correspondiente salario, y no dedicado como Ud. hace a la gestión de sus propias empresas, en horario de trabajo y haciendo además uso de los medios puestos a su disposición , como es el correo electrónico de la empresa, Internet, etc..Como Ud. sabe, existen instrucciones de la empresa desde el 19 de diciembre de 2005, por el que se informó a todo el personal de oficina, la puesta en marcha de un programa que permite conocer las web que visita cada trabajador y la hora a la que se accedía a ellas, en donde se prohibía expresamente el uso de internet para funciones que no fueran las propias del trabajo desempeñado, limitándose o impidiéndose el acceso. En este sentido, Ud. dirigió un correo el 13 de noviembre de 2008 al responsable de informática de la empresa , D. Valentín, en el que le indicaba que como Jefe de Riesgos y Compras, solicitaba que su ordenador tuviera acceso absoluto a internet sin ningún tipo de impedimento, petición a la que accedió la empresa. Por el contrarío, Ud. ha desvirtuado dicha autorización para realizar gestiones propias de sus empresas y en tiempo de trabajo. Incluso en muchas ocasiones utiliza el propio correo de Vives Azulejos y Gres, S.A., para remitir e-mails de sus gestiones privadas, y en ese mismo correo de la empresa también recibe otros ajenas a las gestiones encomendadas , a modo de ejemplo , el 30 de septiembre de 2009 , recibió uno de D. Enrique, que se identifica como Responsable del Departamento de Exportación de sus empresas, solicitándole las nóminas de diciembre-2008, enero-2009, mayo-2009 y julio-2009, contestándole Ud. que a ese e-mail (el de Vives Azulejos y Gres , S.A.) no le mande más correos, que se las dejaría encima de la mesa. No obstante, ha seguido recibiendo correos en nuestra cuenta de correo a su nombre, mandando igualmente Ud. otros, a pesar de que tiene una cuenta personal, desconocemos si por razones de rapidez u otras. Aunque como es obvio, Ud. conoce perfectamente los trabajos que realiza a diario ajenos al trabajo de esta empresa , a modo de ejemplo el 2 de octubre de 2009 accede a las 11:48 horas a internet para hacer unas consultas en el BBVA relativas a Servicios Industriales Gruís, S.L., y posteriormente a hojas de estadísticas de ventas de Servicios Industriales Grins, S.L. y Todaquimia , S.L.; el 5 de octubre de 2009 a las 11:02 horas accede a internet para realizar consultas en el Banco Sabadell relativas a Servicios Industriales Grins, S.L., y por la tarde y en el mismo Banco a las 17:37 sobre Todaquimia, S.L.; el 7 de octubre de 2009 a las 14:32, sobre un tema de hojas excel de vencimientos, posteriormente hace consultas al BBVA sobre Servicios Industriales Grins, S.L., y a las 16:03 horas para la remisión de libros de contabilidad de Todaquimia y la otra empresa; el 8 de octubre de 2009, vuelve a acceder a internet a las 12:00 horas para consulta bancaria en el Banco Sabadell sobre Grins; el 13 de octubre de 2009 a las 08:10 horas sobre hojas de vencimientos de clientes de sus empresas; el 14 de octubre de 2009 , entra a las 08:27, 9:37, 14:51; 14:56, 15:00 , 15:07, para ver hojas de vencimientos de clientes, hojas de pagos y cobros de Todaquimia, hojas excel de vencimientos , consultas bancarias de ambas empresas, etc.; el día 15 de octubre de 2009, a las 15:10 y 16:04 horas entra para realizar gestiones con la Agencia Tributaria sobre Servicios Industriales Grins, S.L, y Todaquimia , S.L., así como hojas de contabilidad; el día 16 de octubre de 2009, entra a las 10:59, 11:13 , 15:02 y 15:34 horas, para realizar todo tipo de gestiones de sus empresas, balances de ambas, consultas bancarias y con la Agencia Tributaria; el 19 de octubre de 2009, entra a las 08:23, 09:56, 10:07 , 10:16, 14:45 y 17:15 horas, donde continua con gestiones con la Agencia Tributaria, a diarios de facturación de ambas empresas, hojas excel de ventas de Todaquimia, S.L., relación de ventas a Crédito y Caución de ambas empresa , así como diversas consultas bancarias; el 20 de octubre de 2009, a las 08:25 y 14:51 horas, realiza consultas bancarias de sus empresas; el 21 de octubre de 2009 entra en cinco ocasiones en internet y a diversas horas para consultas con bancos, hojas excel de bancos y hojas excel de vencimientos de clientes; el día 23 de octubre de 2009, enero a las 09:32 horas para realizar una consulta de hojas excel de facturas.Habiendo causado baja por Incapacidad Temporal, se interrumpió la investigación, esperando que a su retorno, dichos hechos fueran algo puntual, aunque dada la anterior relación de hechos expuestos , teníamos serias dudas de que así fuera. Y , efectivamente, el día 14 de diciembre de 2009, una vez reincorporado de su baja, a las 11:20 horas entro en internet para hacer consultas bancarias de Servicios Industriales Grins, S.L. y Todaquimia, S.L.; el 15 de diciembre de 2009 entra a las 09:44, 12:50, 15:20 y 15:40 horas para realizar consultas bancarias, hojas excel , hojas de gastos de sus empresas y a un formulario de censo agrario; el 16 de diciembre de 2009, entra a las 10:35 horas para sus habituales consultas bancarias, y a las 18:03 horas para la remisión de prórrogas de Crédito y Caución relativas a Servicios Industriales Grins, S.L.; el 17 de diciembre de 2009, entra a las 12:36, 15:25, 16:57 y 17:00 horas, para consultas bancarias, consultas de hojas excel. , remisión de ventas de Crédito y caución y una estadística de ventas; el 18 de diciembre de 2009 entra a las 09:31, 09:36, 12:47 y 16:59 para consultas en los Bancos Sabadell, BBVA y BSCH de ambas empresas, así como hojas de estadísticas de ventas, entre otras; el día 21 de diciembre de 2009, entra en internet en ocho ocasiones a lo largo del día para diversas consultas bancarias, así como para solicitar un justificante de pago de Transunión; el día 22 de diciembre de 2009 tan sólo hace una entrada a las 09:35 para consulta bancaria; y el día 23 de diciembre de 2009 , entra a las 09:35, 09:54, 10:20, 12:29 y 2:37 , para realizar consultas bancarias en Banco Sabadell, BSCH y BBVA, la remisión de una transferencia de Servicios Industriales Grins , S.L. / Intramed, así como una transferencia de Talleres EB / Servicios Industriales Grins, S.L.A la vista de los anteriores hechos, la Dirección de la empresa se ve en la necesidad de proceder a su sanción disciplinaria , calificando los hechos como constitutivos de una falta muy grave de deslealtad y abuso de confianza en el trabajo, gestión o actividad encomendada , así como de disminución voluntaria y continuada en el rendimiento de su trabajo, conforme a lo establecido en el art. 77 c) y 1) del I Convenio colectivo para la industria del azulejo, pavimentos y baldosas cerámicas de la comunidad Valenciana, motivo por el cual y de conformidad con lo establecido en el art. 78 c) del referido Convenio y art. 54.2 d) y e) del Estatuto de los Trabajadores, procedemos a su despido disciplinario, con efectos de esta misma fecha. Mientras tanto , con el ruego de que firme el recibí del presente escrito a los solos efectos de su notificación, quedando a su disposición el oportuno finiquito de haberes, le saluda atentamente". 3º .-El demandante es titular de participaciones, cuyo porcentaje no se ha concretado en el procedimiento, en las mercantiles Servicios Industriales Grins SL y Todaquimia SL.Este hecho de la participación societaria, así como el desarrollo por parte del actor de actuaciones en relación con la actividad desarrollada por parte de dichas empresas era conocida por parte de la dirección de Vives Azulejos y Gres SA, hasta el punto de que antes de hacerlo el demandante había consultado la posibilidad de asumir dicha participación , dada la confianza existente entre ambos, con Don Victorino, Administrador de la mercantil que a su vez es Administradora de la demandada, sin que el citado Sr. Victorino pusiera ningún obstáculo a ello. Tanto Servicios Industriales Grins SL como Todaquimia SL mantienen relaciones comerciales con la empresa demandada.4º.- El demandante pidió y obtuvo de la dirección de la empresa acceso franco y sin restricciones a Internet , dada la naturaleza de su trabajo y las necesidades que el mismo conllevaba. Se ha acreditado que el actor ha accedido a las páginas web que se indican en la carta de despido en los días y a las horas que en misma se precisa. No consta la naturaleza, ni tampoco las concretas gestiones que llevó a cabo en tales ocasiones. Tampoco consta a los efectos procesales, al no haberse precisado en la carta de despido, cuál fue el tiempo invertido en cada uno de tales accesos. 5º.- En el desarrollo de su trabajo Don Gregorio únicamente recibía órdenes de los integrantes de la que en el juicio se ha denominado "familia Victorino " y más específicamente del ya citado Don Victorino, que en su condición de Administrador de la empresa administradora de Vives Azulejos y Gres SA venia desempeñando la efectiva dirección de ésta. Don Victorino, cuyo despacho se ubica junto al que ocupaba el actor, conocía desde aproximadamente seis meses de producirse el despido , porque lo veía personalmente, que el actor accedía a páginas web no relacionadas con su trabajo en la demandada durante el horario de trabajo. Sin embargo, ni el citado Sr. Victorino, ni nadie de la dirección de la demandada apercibió o advirtió al demandante -consciente de que se trataba de un hecho conocido y, a la vista del silencio empresarial, tolerado- que no debía utilizar el tiempo de trabajo ni los medios empresariales para realizar dichas actividades.6º.- No se ha acreditado que el actor haya disminuido su rendimiento. Antes bien, el mismo ha sido satisfactorio, también durante el período que abarca los días que en la carta de despido se mencionan. Por el contrario , era tal su dedicación al trabajo que , pese a permanecer en situación de incapacidad laboral del 24 de octubre al 14 de diciembre de 2009 debido a una intervención quirúrgica en la pierna izquierda, pidió que se le facilitara acceso desde su domicilio al sistema informático y a su dirección de correo electrónico del trabajo. Y, expedito que fue dicho acceso, intercambió múltiples correos electrónicos por cuestiones relacionadas con su trabajo en la demandada. 7º.- El demandante no desempeña, ni lo ha hecho durante el año precedente al despido, cargo representativo de carácter sindical.8º.- La parte actora interpuso papeleta de conciliación ante el SMAC , que tuvo lugar el día 27 de enero de 2010 con el resultado de "sin avenencia".".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada , habiendo sido impugnado por la representación letrada de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la mercantil demandada VIVES AZULEJOS Y GRES, S.A, la sentencia de instancia que, estimando la demanda, declara la improcedencia del despido del actor de fecha de efectos del 7 de enero de 2010, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración , siendo impugnado de contrario.

El recurso tiene formalmente dos motivos; encontrándose el primero de los mismos destinado a la revisión de los hechos probados de la resolución de instancia y el restante a la censura jurídica de la misma.

SEGUNDO.- A fin de resolver las revisiones que de orden fáctico son propuestas en el primero de los motivos del recurso, el formulado con acomodo en el apartado b) del art. 191 LPL, citando entre otras las Ss. de esta Sala de lo Social de 17 de enero, 2 de marzo, 18 junio 13 de diciembre de 2000, 14 de septiembre de 2004, 31 de mayo de 2006 y 30 de diciembre de 2.008, hemos de señalar que es doctrina jurisprudencial consolidada contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo y 5 de mayo de 1987 , 3 de marzo de 1998 y 11 de diciembre de 2003, la que señala que para que una revisión de hechos pueda prosperar, se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º) Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la valoración del signo del pronunciamiento. 3º) Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, respetando escrupulosamente las facultades valorativas de los elementos de convicción que competen al juez de instancia por razón del artículo 97.2° LPL. 4º ) Y que la revisión propuesta sea trascendente para el fallo , de tal manera que pueda tener virtualidad modificativa de aquél.".

A la luz de la doctrina que acabamos de exponer, rechazamos las revisiones propuestas. En efecto, la primera y cuarta por cuanto que se apoyan en la práctica totalidad de la prueba documental aportada en autos, as , (folios 236 a 306) y (75 a 77, 78 a 130, 308 a 310 y 325 a 366), respectivamente, debiendo rechazarse tal forma de proceder, pues ello no conduce a entender que el Juzgador de instancia incurra en error en su valoración- ex. arts. 194.3 y 191 b), ambos LPL -. Debe recordarse , que el recurso de suplicación no es, por su naturaleza, un recurso de apelación o una segunda instancia, sino un recurso de carácter extraordinario (S. T. Constitucional 18-10-93 ) y el Tribunal "ad quem" no puede valorar ex novo la prueba practicada. La documental o pericial en que se base el recurso ha de evidenciar por si misma de manera irrefutable e indiscutible el error del Juez " a quo.

La segunda , por cuanto que de la documental invocada no se deduce directamente la resultancia fáctica que se pretenden modificar, habida cuenta que, algunos de los hechos que se pretenden introducir ya constan en el propio ordinal cuarto y algunos otros que se pretenden modificar, son fruto del la valoración del magistrado a quo de las pruebas de interrogatorio de parte y testigos practicadas en el acto del juicio oral.

La tercera, por venir respaldada con documento carente de eficacia revisora, cual es la carta de despido , a los efectos de sustituir el contenido del ordinal quinto, en el que se constata la conducta del administrador de la empresa.

TERCERO.- El motivo destinado a la censura jurídica, viene desglosado en dos subapartados, en los que, respectivamente , se denuncia infracción del artículo 77 c), en relación con el artículo 78 c) del I Convenio Colectivo para la Industria de Azulejos , Pavimentos y Baldosas Cerámicas de la comunidad Valenciana , en relación con el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores (ET), sosteniendo, en síntesis, que en el presente caso, la actuación del actor implica una transgresión de la buena fe contractual, así como abuso de confianza en el desempeño de su trabajo; e infracción de los citados preceptos convencionales en relación con el artículo 54.2 e) ET, pues a su juicio, ha quedado acreditado la disminución voluntaria en el rendimiento ordinario del actor.

Es de recordar que el despido disciplinario exige un incumplimiento grave y, normalmente , culpable del trabajador (Art. 49.1 .k en relación con el Art. 54 y ss. del ET .) Pues bien , ese incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador exige una delimitación y causas precisas que numera el Art. 54.2 . Tales causalidades deben ser estudiadas mediante un criterio individualizador donde se valoren las peculiares circunstancias concurrentes y los factores, tanto humanos como personales, que deben adscribirse a la categoría profesional y del puesto de trabajador desempeñado ( S.TS 2-4-92 ) Del mismo modo hay que utilizar un criterio gradualista para proporcionar el hecho imputado y el comportamiento del trabajador, analizando las circunstancias subjetivas y particulares así como en su caso las objetivas delimitadoras ( S.TS 21-1-92 ), incluso hay que precisar que la numeración de esas causas de Despido disciplinario que recoge el Estatuto, no constituye númerus clausus, pues también pueden fundarse en un incumplimiento que derive de una grave negligencia ( S.TS de 23-10-89 ). Lo evidente es que ha de ser el empresario el que pruebe la existencia de esa causa que alega como motivo del despido ( S.T.S. 18-5-88 ).

Llegados al caso concreto y en lo que atañe a la circunstancia y causa esgrimida de transgresión de la buena fe contractual (Art. 54.2.d. del ET ., tanto esa transgresión como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, exigen ciertas matizaciones que en este momento pasamos a abordar. Y es que tal transgresión exige no sólo una relación laboral , sino una violación de los deberes de fidelidad y una actuación con conocimiento laboral de esa conducta vulneradora por parte del trabajador. No es necesario un dolo específico y basta una negligencia culpable ( S.TS 24-1-90 ), pero lo evidente es que el trabajador debe tener consciencia de la vulveración del deber de fidelidad hacia la empresa (S.T.J. de Canarias de 28-9-93). Y por supuesto no puede tratarse de una conducta que se tolere por la empresa, se admita, aunque sea tácitamente.

Y es que la temática de fondo discurre sobre la base del conflicto laboral que suscita el uso de las nuevas tecnologías, con ausencia de una regulación legal específica, y el papel de control empresarial sobre el uso de los ordenadores y el acceso a Internet , para observar si ha existido o no una utilización indebida por el trabajador de esos medios que la empresa le ha puesto a su disposición , comprobando si tal conducta supone una vulneración del principio de buena fe contractual dentro de los límites del ordenamiento jurídico. Debe recordarse que en materia específica de observancia de los mecanismos de control y vigilancia sobre el adecuado uso de los ordenadores hay que estar al caso concreto para comprobar si se respetan los Derechos fundamentales (dignidad e intimidad) y en caso de conflicto en que circunstancias pueden considerarse legítimos al amparo del poder de dirección que reconoce el art. 20 del ET con respecto a los Derechos fundamentales y bajo el principio de proporcionalidad. Pues ciertamente el empresario podrá ejercer un control tecnológico legítimo sobre sus trabajadores que debe atender a estrictos criterios de justificación, idoneidad, necesidad y proporcionalidad, donde cumplidos los equilibrios expuestos entre los Derechos fundamentales del trabajador y el poder de dirección y control empresarial, la utilización desviada de los instrumentos facilitados por la empresarial constituirá una infracción del principio de buena fe y abuso de la confianza merecedora de la correspondiente sanción.

Tal es asi que podemos discutir el Derecho de acceso propio, el uso social y los límites en la utilización individual de las nuevas tecnologías, partiendo del histórico teléfono (Sentencia del T. Constitucional 85/94, 34/96 , Sentencia del TSJ de Cantabria 28.8.96, Sentencia del TSJ de Valencia 4.11.98 ) o incluso del correo ordinario postal (Sentencia del T. Constitucional 114/84 ) para llegar al ordenador, correo electrónico , internet o extranet (Sentencia del T. Constitucional 114/84 ) que suponen una generalización de permiso originario, salvo prueba empresarial de su prohibición expresa ( Sentencia del T. Supremo de 28 de junio de 2006 que confirma la Sentencia del TSj del País Vasco de 28.6.04 y Sentencia del T. Supremo 26.9.07 ), a diferencia de los medios de producción históricos (material de oficina y otros) cuyo uso privado se prohibía. Estamos ante una utilización del Derecho y acceso a las nuevas tecnologías (internet) que no debe suponer una utilización de lo ajeno( Sentencia del TSJ del País Vasco 29.7.08 sin su consentimiento) o por desatención( Sentencia del TSJ del País Vasco 4.6.2003 ) que suponga una ralentización privada de la prestación de servicios( Sentencia del TSJ de Valencia 4.7.07 ) o un daño o riesgo interno o externo ajeno a las tareas del propio trabajador( Sentencia del TSJ del País Vasco 1.7.02 ) que resulte desmedido en el tiempo y en la forma( Sentencia de la audiencia Nacional 6.2.01, Sentencia del TSJ de Madrid 16.7.02 ) con un desvalor específico respecto de las páginas pornográficas( Sentencia del TSJ de Cataluña 5.7.00 ).

Y es que, sin perjuicio de la necesidad de una regulación convencional y de unos códigos de conducta, existe una tolerancia en la costumbre de la práctica empresarial ( Sentencia del T.S.J. de Cantabria de 18.1.07 ) que hace la exigencia de un elemento de causalidad con propósito legítimo y necesidad proporcional indispensable de mínima afectación y de garantía para descubrir el uso inócuo social permisivo o una regulación de ausencia de permisividad empresarial.

Por eso partiendo de la doctrina jurisprudencial expuesta, que asume en general la improcedencia del despido por alusión a un uso indebido del ordenador del correo o internet ajeno a lo profesional cuando no conlleva elementos de gravedad y sí una razonabilidad de uso aún intempestivo ( Sentencia TSJ País Vasco de 29 de septiembre de 2009, entre otras) donde, consta acreditado que la empresa conocía desde hacia varios meses que el actor accedía durante el tiempo de trabajo y utilizando medios de la demandada a páginas web no relacionadas con el desempeño de sus funciones y pese a ello , guardó total mutismo al respecto, sin advertir en ningún momento que tal actuación fuese desaprobada, y ello, probablemente fue debido a la relación de confianza existente entre ambas partes-ex. hecho probado quinto-, dado el puesto de responsabilidad del trabajador (Jefe de Riesgos y Compras), su antigüedad en la empresa (1 de julio 1978) y, obviamente su buen rendimiento-ex. hecho probado sexto-. No podemos admitir que la constatación de mera apertura de páginas ajenas a una actividad profesional (tolerada por la empresa) integre perse una transgresión de la buena fe contractual en una medición de tiempos amplia y no detallada -ex. hecho probado cuarto-,.

Además, aún cuando podemos coincidir con el recurrente que el cumplimiento o ausencia de disminución del rendimiento habitual no debe ser la única pauta para conformar la realidad del incumplimiento y extinción causalizada de la relación laboral , por cuanto la gravedad de la conducta a sancionar reside en ese abuso o transgresión y no en la capacitación, destreza o carga de trabajo que condiciona el rendimiento, no lo es menos, y también debemos coincidir, que dicha transgresión de la buena fe debe proporcionarase bajo los parámetros que la instancia también recuerda en la exigencia de requerimientos previos y expresos, procedimientos disuasorios o sancionatorios anteriores, u otros medios alternativos que eventualmente recuerden la conveniencia del cierre de las páginas web o acceso a internet, cuando no se utiliza , que permitan conocer en tiempo efectivo y real el proceso de distraimiento que siendo grave y culpable permite ejercer el poder de dirección más amplio y fuerte, cual es el despido, que debe ser la última ratio en la alternativa del poder disciplinario.

Por ello , se debe concluir que la conducta del uso privado del acceso a internet no ha supuesto una gravedad constatable, donde particularmente , existe una tolerancia por parte de la empresa, que incluso, ante la petición del actor de acceso franco y sin restricciones a Internet, dada la naturaleza de su trabajo y las necesidades que el mismo conllevaba, fue otorgado por la dirección de la demandada -ex. hecho probado cuarto-. No ha habido advertencias o procesos previos individuales o generalizados en la empresarial, y finalmente no existe la incidencia ni la causalidad de la disminución del rendimiento, antes bien, el mismo ha sido satisfactorio , incluso durante el período que abarca los días que en la carta de despido se menciona-ex. hecho probado sexto-. La conclusión deberá ser coincidente con la calificación de la instancia y por eso procede la desestimación del recurso de suplicación también en su vertiente jurídica.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte recurrente, que incluirán los honorarios del letrado impugnante, en cuantía de 500 ?.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa VIVES AZULEJOS Y GRES , S.A., frente a la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social Nº 2 de Castellón, de fecha , 26 de abril de 2010, a instancias de D. Gregorio y , en su consecuencia, confirmamos íntegramente la Sentencia recurrida.

Se acuerda la imposición de costas a la parte recurrente, que incluirán los honorarios del letrado impugnante, en cuantía de 500 ?.

Se acuerda la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir, a los que se les dará el destino legal que proceda.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado , sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.