Sentencia Social Nº 2666/2005, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4804/2004 de 13 de Julio de 2005

Encabezamiento

Recurso nº4804/04 -AC- Sentencia nº2666/05

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Señores:

D.SANTIAGO ROMERO DE BUSTILLO, Presidente de la Sala

D. JOAQUÍN LUIS SÁNCHEZ CARRIÓN

D. BENITO RECUERO SALDAÑA

En Sevilla, a trece de Julio de dos mil cinco.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.2666/05

En el recurso de suplicación interpuesto por Don Lucio contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Siete de los de Sevilla en sus autos nº 877/03; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JOAQUÍN LUIS SÁNCHEZ CARRIÓN, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Don Lucio contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Servicio Andaluz de Salud, MUTUA FREMAP Y HEINEKEN ESPAÑA, S.A., sobre invalidez, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día uno de marzo de dos mil cuatro por el Juzgado de referencia, en que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"I.- El actor, D. Lucio , sufrió accidente de trabajo el 21 de febrero de 2001 mientras prestaba sus servicios por cuenta de Heineken España S.A. que le causó fractura de ala externa de rótula derecha, siendo tratado por la Mutua Fremap e intervenido mediante artroscopia, quedando consolidada.

II.- Durante la rehabilitación se aprecia rotura de menisco interno de la rodilla izquierda.

III.- El actor causó alta con propuesta de invalidez, la cual fue denegada por resolución del INSS de 18 de julio de 2003.

IV.- El actor presenta una limitación del movimiento flexor de la rodilla izquierda del 13% y está impedido para tareas que requieran sobrecarga importante y mantenida de miembros inferiores o deambulación muy prolongada.

V.- La profesión habitual del actor es la de oficial de 1ª de maltería, realizando funciones consistentes en recepcionar la cebada, limpiarla y clasificarla, preparar la caja para tostación y golpe de fuego, regar y remover las cajas, limpiar la planta, silos y cubas, cuarto de ventilación, ventiladores, barrer las seis plantas y las escaleras. Dichas funciones se realizan en bipedestación.

VI.- Los servicios médicos de la empresa consideraron apto para el trabajo al actor el 26 de mayo de 2003.

VII.- La base de cotización del actor del mes anterior al accidente es de 2.500 euros.

VIII.- Se ha agotado la vía previa."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que fue impugnado por la MUTUA FREPAM.

Fundamentos

PRIMERO.-Solicita el recurrente ,con base en el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de diferentes hechos probados de la sentencia de instancia. La supresión que postula de la frase "quedando consolidada" que figura en el hecho probado 1º ha de ser rechazada por limitarse a alegar que no existe prueba que la corrobore, pues tiene declarado reiteradamente la doctrina de Suplicación que es inhábil a efectos revisores la mera afirmación de ausencia o de insuficiencia de prueba. Tampoco puede ser acogida la pretendida modificación de los hechos 2º,4º y 6º, en los que propone que se adicionen las numerosos secuelas y limitaciones que relata en las versiones alternativas que figuran en su escrito de recurso, con apoyo en los documentos obrantes a los folios 143,144 a 146 -informe propuesta de la empresa-,153,154 y 166 -informe médico privado- y 137-informe de síntesis,si bien no referido a sus conclusiones sino a uno de sus apartados-, por basarse en documentos que no son hábiles a efectos revisores, debiendo recordarse que,en cuanto a la revisión fáctica en este extraordinario recurso, el artículo 191. b) de la Ley de Procedimiento Laboral exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97. 2 de dicha ley procesal y,por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión, advirtiéndose que los documentos que aquí se invocan ya han sido valorados por el Magistrado de instancia, habiendo optado por el informe médico que ha considerado más objetivo, lo que no es un error susceptible de revisión sino ejercicio legítimo de una facultad valorativa que le compete en exclusiva en el conjunto de la actividad probatoria.

SEGUNDO.-Denuncia el recurrente infracción del art. 137.3 de la vigente Ley General de Seguridad Social , entendiendo que se encuentra afecto de una invalidez permanente Parcial.

Para resolver el fondo de la presente litis, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio , que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137 , observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Partiendo de tal concepto, se define la incapacidad permanente Parcial -única que aquí se solicita- como aquella que, sin alcanzar el grado de Total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 137. 3 ) habiendo precisado la STS de 9/12/02 que la profesión habitual es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo,haya llevado a cabo otra actividad.

En el presente caso,las secuelas que padece el actor consistentes en "fractura de ala externa de rótula derecha", le ocasionan una limitación del movimiento flexor de la rodilla izquierda del 13%, impidiéndole realizar tareas que requieran sobrecarga importante y mantenida de MMII o deambulación muy prolongada, pero sin que le ocasionen una disminución en su capacidad laboral en un porcentaje igual o superior al 33% ya que sus funciones de recepcionar la cebada,limpiarla y clasificarla,preparar la caja para tostación y golpe de fuego,regar y remover las cajas,limpiar la planta,silos y cubas ,cuarto de ventilación,ventiladores,barrer las seis plantas y escaleras, puede llevarlas a cabo con esa limitación del 13% en la flexión de la rodilla izquierda, por lo que,no encontrándose afecto de una invalidez permanente Parcial ,la sentencia que así lo entendió ha de ser confirmada, previa desestimación del recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por DON Lucio contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº SIETE de los de Sevilla el día 1 de marzo de 2004 , en autos seguidos a su instancia contra el INSS,la TGSS,el SAS.la Mutua Fremap y Heyneken España,S.A. sobre invalidez, y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.