Sentencia Social Nº 2666/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2643/2013 de 04 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARIA SRA BARRIO CALLE-BPB

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2012 0001606

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002643 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000311 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de A CORUÑA

Recurrente/s: Carlos Ramón

Abogado/a:JOSE NOGUEIRA ESMORIS

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A Coruña, a cuatro de mayo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 2643/2013 interpuesto por D. Carlos Ramón contra la sentenciadel JDO. DE LO SOCIAL nº 5 DE A CORUÑA, siendo Ponente ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Carlos Ramón en reclamación de Incapacidad, siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 311/12 sentencia con fecha 12 de abril de 2013 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'Primero.- D. Carlos Ramón nacido el NUM000 de 1.968 figura afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General de la Seguridad Social, con el número NUM001 , con profesión habitual 'encargado de obra'. La base reguladora mensual asciende a 1:537.83 €. Segundo.- Por D. Carlos Ramón , en abril de 2011, se interesó el reconocimiento de incapacidad permanente, previo informe médico emitido el día 10 de mayo de 2.011. la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, resolución en fecha de 25 de enero de 2.012, en la que se deniega la prestación de incapacidad por no reunir el período mínimo de cotización de quince años, exigible para poder causar derecho a pensión de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez, sin estar de alta ni en situación asimilada al alta, y con totalización de los períodos en aplicación de los Reglamentos comunitarios no hallarse en alta ni en situación asimilada al alta en la Seguridad Social, en la fecha del hecho causante de la prestación, y no concurrir ninguno de los grados de incapacidad previstos legalmente. Tercero.- Por D. Carlos Ramón en el plazo conferido, formuló reclamación previa interesando la declaración de incapacidad permanente absoluta ó total. resolviendo la Dirección Provincial del instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 27 de febrero de 2.012 en el sentido de desestimar la reclamación. Cuarto.- El actor ha sido diagnosticado con cuadro clínico residual de: 'cardiopatía isquémica (coronarias sin lesiones angiográficas); espondilitis anquilosante B27+' que conlleva como limitación orgánica y funcional 'para requerimientos físicos de elevada y/o mantenida intensidad'. Quinto.- D. Carlos Ramón . ha cotizado entre el 20 de enero de 1.989. y el 9 de agosto de 2.009. un total de 4.512 días. Consta inscrito como demandante de empleo desde el 6 de mayo de 2.011, y con anterioridad en diversos períodos. el último entre el 20 de agosto de 2.010 y el 22 de febrero de 2.011, en que causó baja por no renovación. Sexto.- Se agotó la vía administrativa previa.'

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Carlos Ramón , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en consecuencia debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones contra la misma articuladas.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, desestima la demanda interpuesta por el actor contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, absolviendo a la entidad demandada de las pretensiones contra la misma articuladas. Contra este pronunciamiento recurre la representación letrada del demandante, articulando siete motivos de Suplicación, dedicando los cuatro primeros a la revisión de los hechos declarados probados, y referidos los tres motivos restantes al examen de la normativa jurídica aplicada en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La revisión interesada por la parte actora, tiene por objeto la modificación de los hechos probados cuarto y quinto del relato fáctico, y la adición al mismo de dos nuevos hechos, todo ello en la forma siguiente:

*En primer lugar interesa la revisión del hecho probado quinto, proponiendo el siguiente texto alternativo: 'Que Don Carlos Ramón , ha cotizado en España entre el 20/01/1989 y el 09/08/2009, un total de 4512, sin perjuicio de los días por pagas extras que correspondan. Que asimismo ha cotizado a la seguridad social suiza entre los años 1986 a 1993 un total de 67 meses o 2010 días. Consta inscrito como demandante de empleo desde el 18/04/1994 hasta el 22/02/2011, con diversas altas y bajas como tal demandante de empleo y por el periodo citado'.

Modificación que aceptamos, porque así se desprende de la prueba documental que cita en su apoyo, consistente en el informe que obra al folio 115 de los autos en el que se recogen las cotizaciones que el actor acredita en Suiza, y que no fueron reflejadas en el relato de probados de la resolución impugnada.

*A continuación se interesa que se añada al relato de hechos probados de la sentencia recurrida toda la vida laboral del actor, conforme al texto que se propone. Y lo acogemos porque así consta en la documental que se cita.

*También se solicita la adición de otro hecho nuevo, ofreciendo el texto siguiente: 'El actor entre el 16/07/2009 y el 12/08/2010 permaneció en situación de incapacidad temporal por enfermedad común y por causa de una 'espondilitis anquilopoyetica'.

También acogemos esta adición porque así consta en la resolución del INSS y dictamen propuesta que obran a los folios 162 y 163 de los autos .

*Finalmente se interesa la revisión del hecho probado cuarto, y propone el siguiente texto alternativo: 'El actor ha sido diagnosticado con cuadro clínico residual de: 'Cardiopatía isquémica (coronarias sin lesiones angiográficas; Cardiopatía isquémica es de tipo angina inestable. Precisa cafinitrina diariamente y dolor precordial; Espondilitis anquilosante B27+; Ambliopia del ojo izquierdo'.

Acogemos en parte esta revisión, el texto que se declara probado lo mantenemos íntegramente porque así se desprende del Informe Médico Detallado que obra a los folios 62 a 84 de los autos. Pero aceptamos que a las dolencias que figuran en el mismo se añada la Ambliopia del ojo izquierdo,porque así consta en el dictamen médico facultativo del EVO dependiente de la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia, que obra al folio 157 de los autos.

TERCERO.-En sede jurídica, y con amparo en el artículo 193.c de la LRJS , la parte recurrente articula un primer motivo de censura, denunciando la infracción por violación del artículo 138.2.3 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con los artículos 124 y 125 y disposición adicional octava del mismo Texto Legal , en relación asimismo con el Artículo 36 del Real Decreto 84/96 , disposición adicional 13 del Real Decreto 9/91, O .M. de 13/02/1967 y en relación asimismo con las doctrinas contenidas en distintas sentencias del Tribunal Supremo y más concretamente de la sentencia del Alto Tribunal del 9/12/2009 . Argumenta la par recurrente, en síntesis, que a los efectos de acreditar el derecho del actor a la prestación de invalidez absoluta o total, ha de plantearse aquí la cuestión de que si el demandante reúne el requisito de estar en la situación de alta o asimilada al alta y por lo tanto también y como consecuencia de este requisito reúne el de la carencia genérica de 15 años para la incapacidad permanente absoluta o la especifica de un cuarto de tiempo de cumplimiento de 20 años de edad y la del hecho causante y un quinto de la cotización requerida en los 10 últimos años.

Este primer motivo de censura jurídica, debe examinarse en relación con los dos siguientes, dada la conexión existente entre los mismos, en el siguiente motivo se denuncia la infracción por violación del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social -que define la incapacidad permanente absoluta-, señalando la parte recurrente que acreditado que el actor padece las dolencias y enfermedades que se recogen en el hecho segundo del relato histórico de la Sentencia, con el añadido interesado en el cuarto motivo de este recurso, no deja lugar a dudas que las mismas, le hacen tributario de una Incapacidad Permanente Absoluta para toda profesión u oficio, con derecho a una prestación vitalicia del 100% de su Base Reguladora.-

Y en el último motivo de censura jurídica, planteado con carácter subsidiario, se denuncia la infracción del art. 137.4 de la LGSS , señalando que caso de no ser declarado el actor en incapacidad permanente absoluta, debe estimarse el grado de incapacidad permanente total para encargo de obra, añadiendo que el demandante en ambos casos, el demandante reúne el requisito de estar en situación de alta o asimilada, así como el de carencia genérica y específica.

No acogemos esta censura jurídica. En relación con el requisito del alta o situación asimilada, cabe señalar que los preceptos que regulan esta cuestión se contienen en la LGSS, artículos 124.1 en relación con el 138.1. El primero de ellos incluye entre las condiciones precisas para el lucro de las prestaciones que los asegurados reúnan el requisito del alta o situación asimilada al alta en el momento de sobrevenir la contingencia, y en el presente caso, este requisito no se cumple respecto a la pretensión de incapacidad permanente total que se postula por el actor, por cuanto cuando solicitó la prestación de invalidez en fecha 13 de abril de 2011, no figuraba de alta en la Seguridad Social, o en situación asimilada, tal como se señala en la resolución del INSS de fecha 25 de enero de 2012, y visto el contenido del recurso, esta cuestión no resulta controvertida, pues la parte actora recurrente acepta que la última cotización del actor a la Seguridad Social data de fecha 1 de diciembre de 2010, que estuvo inscrito como demandante de empleo hasta el 22 de febrero de 2011, fecha en que causó baja por no renovación de la demanda de empleo, por lo tanto, en la fecha del hecho causante (13-abril-2011), el actor llevaba casi dos meses apartado del sistema de la Seguridad Social, no constando dato alguno que permita aplicar la doctrina flexible y humanitaria sentada por la doctrina jurisprudencial de la Sala 4ª del Tribunal Supremo (como internamiento hospitalario por razón de enfermedad grave, u otro hecho similar), por lo tanto, y a efectos del grado de incapacidad permanente total, el actor no cumple con el requisito del alta o situación asimilada al alta, por lo que no cabe reconocer este tipo de incapacidad por el incumplimiento del referido requisito para acceder a esta concreta prestación.

CUARTO.- En relación con el grado de incapacidad absoluta, el actor reúne todos los requisitos para poder acceder a esta prestación -siempre que las dolencias fueran constitutivas de dicho grado de incapacidad-. Y es que la exigencia legal del alta o situación asimilada, no resulta aplicable al grado de incapacidad absoluta, por cuanto el núm. 3 del artículo 138 de la LGSS dispone: '3. No obstante lo establecido en el apartado 1 de este artículo, las pensiones de invalidez permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidezderivadas de contingencias comunes podrán causarse aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta. En tales supuestos, el período mínimo de cotización exigible será, en todo caso, de quince años, distribuidos en la forma prevista en el último inciso del apartado 2.b) del número 2 de este artículo'. Y si a las cotizaciones que el actor acredita en España 4512, sumamos las efectuadas a la Seguridad Social suiza, entre los años 1986 a 1993, un total de 67 meses o 2010 días, resultan un total de 6.522 días, equivalentes a casi 18 años de cotizaciones, es decir, que el actor aunque no estuviera en alta o situación asimilada al alta, al tener más de quince años cotizados, podría causar la pensión de incapacidad permanente absoluta.

Y conforme al relato fáctico, con la revisión aceptada, consta que el actor padece 'cardiopatía isquémica (coronarias sin lesiones angiográficas); espondilitis anquilosante B27+' que conlleva como limitación orgánica y funcional 'para requerimientos físicos de elevada y/o mantenida intensidad; Ambliopia del ojo izquierdo'.Y la cuestión radica en determinar si estas dolencias son o no constitutivas de incapacidad permanente absoluta.

Y la Sala considera que dichas dolencias no inhabilita para toda actividad, dado que el actor cuenta con capacidad funcional para realizar actividades que no requieran de esfuerzos físicos importantes. Una reiterada doctrina jurisprudencial, contenida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1.986 , 9 de febrero de 1.987 y 28 de diciembre de 1.988 , establece que la valoración del mencionado grado de invalidez ha de efectuarse atendiendo, fundamentalmente, a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto que las mismas determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, abstracción hecha de sus circunstancias personales o ambientales que cuentan con otra vía de protección; y en el presente caso, la incidencia de dichas dolencias sobre su capacidad de ganancia, no llega hasta el punto de impedirle todo tipo de trabajo, pues la capacidad laboral residual que conserva le permite, al menos por ahora, la realización de trabajos livianos, sedentarios y que no requieran una elevada intensidad.

En definitiva, el supuesto litigioso no puede quedar incardinado en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , dado que el demandante no se halla incapacitada para toda actividad, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia recurrida. Y en función de todo ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por el actor DON Carlos Ramón , contra la sentencia de fecha 12 de abril de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social núm. uno de esta Capital , en proceso sobre Invalidez, promovido por el referido recurrente frente al demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha Sentencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.