Sentencia SOCIAL Nº 2666/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1136/2017 de 01 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
1B.
SENT. NÚM. 2666/17
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a uno de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1136/17 , interpuesto por D. Jaime contra Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 14 de febrero de 2017 , en Autos núm. 419/16, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Jaime en reclamación de incapacidad permanente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 14 de febrero de 2017 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'DESESTIMO la demanda formulada por don Jaime frente al INSS y frente a la TGSS y en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' Primero.- A don Jaime , nacido el NUM000 /1966, con D. N.I. NUM001 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 , se le reconoció por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 11/03/2016, la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de camarero, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir la correspondiente prestación, calculada a partir de una base reguladora de 849,39 € mensuales y con efectos económicos desde 10/03/2016.

El reconocimiento de incapacidad trae por antecedente el informe de valoración de capacidad laboral emitido por facultativo evaluador del INSS el 25/02/2016 y el posterior dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 01/03/2016, en los que se se hizo constar que el actor venía afectado por un cuadro clínico residual consistente en trastorno bipolar tipo II y trastorno adaptativo severo, determinantes de limitaciones orgánicas y funcionales descritas como '-Exploración Psiquiatría el 5/1/16: Distimia triste. Sentimientos de dificultad para hacer frente a las obligaciones cotidianas. Ensoñaciones frecuentes. Asilamiento. Apetito desmedido. -Analítica: Valproico 69.4'.

Segundo.- El demandante había iniciado un proceso de incapacidad temporal el 06/03/2014, diagnosticado de trastorno bipolar tipo II, de evolución tórpida.

Tramitado expediente de incapacidad, el demandante, por indicación del INSS, fue evaluado por Psicólogo consultor para la elaboración de informe psicodiagnóstico que, emitido en fecha 23/02/2016, arrojó como resultado 'nivel de funcionamiento 50: Síntomas graves o cualquier alteración grave de la actividad social, laboral o escolar (incapaz de mantenerse en un empleo).

Con los datos disponibles, desde mi punto de vista la problemática referida por el evaluado se considera de carácter genuino. El diagnóstico establecido como baja laboral: Trastorno bipolar tipo II, encaja con los resultados obtenidos por el evaluado en el test PAI. La evolución de síntomas asociados al mismo indicadas por los facultativos que lo han atendido hasta la fecha revisten objetivamente gravedad limitante a nivel laboral, manteniéndose el tratamiento farmacológico controlado por analíticas.' Tercero.- El actor acudió solo a revisión en Unidad de Salud Mental el 03/03/2016, fecha en la que la exploración arrojó el siguiente resultado: 'contacto adecuado pensamiento perseverantes en torno a lo acontecido define las dificultades de asertividad a lo largo de su vida y lo define como una vida algo INCAMBIABLE dificultad en expresar los afectos sentimientos de insensibilidad cierta anestesia emocional' Cuarto.- El actor, tras la declaración de incapacidad permanente total para la profesión de camarero, ha prestado servicios por cuenta ajena para las empleadoras que a continuación se indican en virtud de contratos temporales: AltaBajaJornada Ocupación Las Nieves Centro Especial de Empleo S.L. 01/07/2016 30/07/2016 38,4% Personal de limpieza Las Nieves Centro Especial de Empleo S.L. 01/08/2016 15/08/2016 38,4% Personal de limpieza Luis Carlos 23/08/2016 18/09/2016 50% Ayudante de cocinero Luis Carlos 20/09/2016 27/11/2016 100% Ayudante de cocinero Quinto.- El 28/11/2016 el demandante inició un proceso de incapacidad temporal por trastorno depresivo mayor recurrente.

Sexto.- Se ha agotado la vía administrativa previa. ' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D.

Jaime , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS formula el actor ahora recurrente su primer motivo de suplicación, para la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia comenzando por su ordinal cuarto, a fin de que el mismo sea sustituido por otro con el siguiente tenor: ' El contrato efectuado con D. Luis Carlos el 23 de agosto de 2016 tenía un horario de 2 durante la semana y 4 horas diarias el fin de semana. Con posterioridad celebró contrato de fomento de personas con discapacidad causando baja voluntaria el día 27 de noviembre de 2016.

Al actor se le realizó un expediente de revisión de su incapacidad siendo declaradas las actividades compatibles.' Invoca en sustento de dicha revisión la documental obrante a los folios 72 y 91 en orden a dejar constancia que el tipo de contratación efectuada tras su declaración en IPT lo fue en su modalidad de contrato para personas con discapacidad, así como que la baja fue voluntaria (folio 89) y en última instancia, que el contrato a tiempo parcial realizado anteriormente con el mismo empresaria lo fue de dos horas o 4 diarias dependiendo de si era fin de semana o no, folio 76, lo que pone de manifiesto la intrascendencia de dicha revisión en cuanto que en lo esencial, de todas estas circunstancias queda constancia en el ordinal cuya revisión se interesa.

Y en segundo lugar, interesa revisión del ordinal quinto, a fin de que el mismo sea sustituido por otro con el siguiente tenor: 'El 28/11/2016 el demandante inició un proceso de incapacidad temporal por trastorno depresivo mayor recurrente diagnosticado de distimia triste, desesperanza, distimia ansiosa, irritabilidad, perturbaciones del sueño, anhedonia, bloqueo mental, perturbaciones cognitivas, aislamiento y sentimientos de incapacidad para afrontar tareas básicas. Por el médico de Salud mental solicitó seguimiento estrecho por psiquiatría y enfermería.' Se sustenta dicha revisión en la documental médica obrante a los folios 82 y 83 consistente en informe (Hoja de evolución) de Salud Mental de 30.12.2016, que proporciona por tanto adecuado sustento a la misma por lo que debe ser aceptada, en cuanto pone de manifiesto además, la clínica que el sometimiento a una disciplina laboral desencadena en la patología que aqueja al recurrente.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia acto seguido el recurrente, infracción del art. 194 RDL 8/2015 que estima cometida por cuanto considera en síntesis, que a la vista de recogido en el informa psicosocial emitido a instancias de la propia demandada y que por tanto fue tenido en cuenta por el facultativo que emitido el IMS el EVI decidió conceder únicamente una IPT para su profesión habitual de camarero, resultando por el contrario tributario de la IPA que postula, en cuanto que el trastorno bipolar que padece incide en cualquier actividad ya sea camarero, limpiador o ayudante de cocinero.

Infracción la denunciada que ha de ser apreciada, pues efectivamente, como incluso se recoge en el ordinal segundo de los probados de la sentencia de instancia, ya el informe psicodiagnóstico emitido a instancias del propio INSS, arrojó como resultado un 'nivel de funcionamiento 50: Síntomas graves o cualquier alteración grave de la actividad, social, laboral o escolar (incapaz de mantenerse en un empleo)', concluyendo igualmente que la evolución de síntomas asociados al trastorno bipolar II que presenta, indicadas por los facultativos que lo han atendido, revisten objetivamente gravedad limitante a nivel laboral. Conclusión, que no queda empañada por el hecho, como considera el Juzgador de instancia, de que tras su declaración en IPT haya accedido a las contrataciones que se recogen en el ordinal cuarto de los probados no modificado, ni por la clínica que presentaba al ser examinado por el Servicio especializado en fecha 3 de marzo de 2016 que se plasma en el ordinal tercero de los hechos que declara probados, pues ello no viene sino a poner de relieve por el contrario, que efectivamente, tras efectuar con posterioridad los trabajos que se detallan en dicho ordinal cuarto como personal de limpieza en centro especial de empleo con jornada del 38,4% y como cocinero después a jornada del 50% del 23.8.2016 a 18.9.2016 y del 20.9.2016 a 27.11.2016, su estado se agravó iniciando proceso de IT el 28.11.2016 por trastorno depresivo mayor recurrente, con la clínica que se recoge en informe de Salud Mental de 30 de diciembre siguiente y que ha justificado la revisión del ordinal quinto de los probados en los términos interesados por el recurrente, corroborando con ello lo ya recogido en el informe de psicodiagnóstico antes referido, en cuanto revisten objetivamente gravedad limitante a nivel laboral.

Ello comporta en consecuencia, resulte de plena aplicación al caso la reiterada jurisprudencia conforme a la cual, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual, que las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes legalmente previstos. Y la valoración de la teórica capacidad laboral, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979 , 21-2-1981 o 22-9-1989 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990 ). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 ( AS 1992, 4558), 5-11-1993 , 22-2-1994 , 25-4-1995 , 14-3-1996 o 26- 5-1996).

Razones que comportan como se dijo la estimación del motivo y con ello del recurso y consiguiente revocación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jaime contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 14 de febrero de 2017 , en Autos núm. 419/16, seguidos a instancia de D. Jaime , en reclamación de prestaciones por incapacidad permanente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos revocar y revocamos referido pronunciamiento declarando por el contrario al recurrente afecto de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración así como a hacerle efectiva la correspondiente prestación en cuantía del 100% de su base reguladora y efectos reglamentariamente procedentes.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1136/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1136/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.