Sentencia SOCIAL Nº 2667/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 906/2019 de 24 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8027001
EL
Recurso de Suplicación: 906/2019
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 24 de mayo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2667/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Ernesto frente a la Sentencia del Juzgado Social 25
Barcelona de fecha 2 de julio de 2018 , dictada en el procedimiento Demandas nº 584/2016 y siendo recurrido/
a FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO
PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de julio de 2016, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre FOGASA, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de julio de 2018 , que contenía el siguiente Fallo: 'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por FONDO DE GARANTIA SALARIAL contra Ernesto y debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la parte demandante FONDO DE GARANTIA SALARIAL la cantidad de 6.094,45 euros'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1.- D. Ernesto con D.N.I. nº NUM000 prestó servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada TROPHY MOTORSPORT IBERICA SA ( en liquidación).

2.- Con fecha 6-02-2014 la actora presentó papeleta de conciliación ante el SMAC en reclamación por despido. El día 18-02-2014 se celebró el intento de conciliación comparecieron las partes y se logró acuerdo en los siguientes términos: ' La parte interesada no solicitante, se ratifica en el carácter objetivo del despido y ofrece al trabajador el importe de 20 días por año trabajado, es decir la cuantia de 36.000 euros y una liquidación del finiquito de importe 2.153,76 euros netos, que se harán efectivos mediante transferencia bancaria en la cuenta corriente del trabajador en el plazo de diez días hábiles a partir de este acto.

El trabajador reconoce expresamente el carácter objetivo del despido, las causas económicas y organizativas del mismo, así como la forma de pago y las cantidades propuestas por la empresa.

Mediante el cobro de la cantidad total mencionada las dos partes se consideran recíprocamente saldadas y finiquitadas por todos los conceptos.

El acto de conciliación finaliza con Aveniencia'.

3.- El trabajador ante el impago de dichas sumas instó ejecución judicial, y el Juzgado Social 23 de Barcelona en su ejecución 771/14, con fecha 20-05-2014 dictó Auto dictando orden general de ejecución contra Trophy Mortorsport Iberica, S.L. por 38.153,76 de principal y 3.815,38 euros para intereses y costas y dando audiencia al FOGASA.

En dicha ejecución se ha dictado decreto el 9-09-2014 declarando a dicha empresa en situación de insolvencia legal parcial, insolvencia que se entenderá a todos efectos como general.

4.- Por resolución de fecha 30/07/2015 recaida en el expediente nº NUM001 el FOGASA reconoció a Ernesto la cantidad de 7.173,27 € en concepto de salarios de e indemnización, de los que 6.094,45 € corresponden a la indemnización derivada del acta de conciliación administrativa de 18/02/2014 y el resto a salarios. Obra la resolución al folio 5 y aquí se da por reproducida.

5.- El 29-01-2016 se remitió escrito al interesado solicitándole el reintegro de 6.094,45 euros, cantidad que no ha sido devuelta por el demandado. ( No controvertido).

6.- Por diligencia de ordenación de fecha 26-06-2017 se hizo constar que Trophy Motoresport Iberica S.L. había consigando 250 euros, distribuyendose entre la parte ejecutante, en los siguientes términos, ordenandose el pago el 10 de julio: Reparto Ppal restante Ernesto 202,37€ 30.278,12€ Fondo Garantia Salarial 47,63€ 7.125,64€ (Obra las diligencias de ordenación a los folios 43 a 45 y aquí se danpor reproducidas).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandado, D- Ernesto , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 240/2018 del Juzgado de lo social nº 25 de Barcelona, dictada el 02/07/2018 en los autos seguidos por prestación de desempleo nº 548/2016, en cuya virtud se estima la demanda formulada por FOGASA frente a D. Ernesto en procedimiento de reintegro de prestaciones indebidas, y le condena al abono de la cantidad de 6.094,45 euros recibida en concepto de indemnización derivada del acta de conciliación administrativa celebrada el 18/02/2014.

El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- En el motivo único de recurso, al amparo del apartado C) del art.193 de la LRJS , la recurrente solicita el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringidos el art.33.2 ET y la STS 3/10/2016 o STJUE en asunto c-498/2006.

2.1.- Objeto de la controversia.

La cuestión controvertida en la instancia y en el presente recurso radica en determinar si , una vez otorgada indebidamente la garantía del FOGASA por vía de conciliación administrativa en cuantía de 6.094,45 euros, en concepto de indemnización, la existencia de una 'conciliación judicial' posterior sanaría el vicio.

Dicha conciliación judicial posterior consistiría en un acuerdo logrado en ejecución del título de conciliación extrajudicial entre el trabajador y la empresa ejecutada, en cuya virtud se aplaza y fracciona el pago de 36.753,76 euros (f.41 y 42).

La sentencia recurrida considera que las cantidades reclamadas por FOGASA fueron indebidamente percibidas, puesto que las mismas no fueron reconocidas en sentencia, acto de conciliación judicial o administrativa, como exige el art.33.2 ET , sino en acto de conciliación judicial posterior.

La recurrente , al contrario, sostiene que, si bien el título inicial fue una conciliación administrativa, existe una conciliación judicial posterior que obstaría a su deber de reintegro Normativa interna: El art.33.2 ET dispone -en lo que aquí nos atañe- que el FOGASA (...) abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los arts.50 , 51 y 52 ET y de extinción de contratos conforme al art.64 LC .

Normativa comunitaria: Directiva 2008/94/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2008, relativa a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario (Versión codificada).

Artículo 3 Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias a fin de que las instituciones de garantía aseguren, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 4, el pago de los créditos impagados de los trabajadores asalariados que resulten de los contratos de trabajo o de relaciones laborales, incluidas las indemnizaciones debidas al término de la relación laboral, cuando así lo disponga el Derecho interno.

Los créditos tenidos en cuenta por la institución de garantía serán las remuneraciones impagadas correspondientes a un período situado antes o, en su caso, después de una fecha determinada por los Estados miembros, o antes y después de la misma.

Artículo 12 La presente Directiva no afectará a la facultad de los Estados miembros: a) de adoptar las medidas necesarias con el fin de evitar abusos; b) de rechazar o de reducir la obligación de pago citada en el artículo 3, o la obligación de garantía citada en el artículo 7, si resulta que el cumplimiento de la obligación no se justifica en razón de la existencia de vínculos particulares entre el trabajador asalariado y el empresario y de intereses comunes concretados mediante un pacto colusorio entre ellos; c) de rechazar o reducir la obligación de pago citada en el artículo 3, o la obligación de garantía citada en el artículo 7 en los casos en que los trabajadores asalariados, por sí mismos o junto con sus parientes próximos, sean propietarios de una parte esencial de la empresa o establecimiento del empresario y ejerzan una influencia considerable en sus actividades.

2.3.- Doctrina de los Tribunales El TJUE ha interpretado la citada Directiva de protección de trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario y las que le precedieron (Directiva 80/987 y la modificación de la Directiva 2002/74), en los siguientes términos: - STJUE 12 diciembre 2002, Caso Rodríguez Caballero. Asunto, C-442/00 El juez nacional debe dejar sin aplicar una normativa nacional que, vulnerando el principio de igualdad, excluye del concepto de 'retribución', en el sentido del artículo 2, apartado 2, de la Directiva 80/987 , los créditos correspondientes a salarios de tramitación, pactados en una conciliación celebrada ante un órgano jurisdiccional y aprobada por él, y debe aplicar a los miembros del grupo perjudicado por dicha discriminación el régimen vigente para los trabajadores asalariados cuyos créditos del mismo tipo estén comprendidos, en virtud de la definición nacional del concepto de 'retribución', en el ámbito de aplicación de dicha Directiva.

- STJUE 16 diciembre 2004. Caso Olaso Valero. Asunto C520/03 Cuando, según la normativa nacional de que se trate, los créditos correspondientes a indemnizaciones por despido improcedente, reconocidos en sentencia o resolución administrativa, estén comprendidos en el concepto de 'retribución', los créditos idénticos, establecidos en un acto de conciliación como el que es objeto del caso de autos, deben considerarse créditos de trabajadores asalariados derivados de contratos de trabajo o relaciones laborales y relativos a la retribución en el sentido de la Directiva 80/987. El juez nacional no debe aplicar una normativa interna que, vulnerando el principio de igualdad, excluye estos últimos créditos del concepto de 'retribución' en el sentido de dicha normativa.

- STJUE 17 enero 2008. Caso Velasco Navarro. Asunto C-246/06 Cuando la normativa nacional está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 80/987, en su versión modificada por la Directiva 2002/74, el juez nacional está obligado, en relación con un estado de insolvencia producido entre la fecha de entrada en vigor de esta última Directiva y la fecha de expiración del plazo para la adaptación a ésta del Derecho interno, a garantizar una aplicación de esta normativa nacional conforme al principio de no discriminación, tal como lo reconoce el ordenamiento jurídico comunitario.

En esta resolución el TJUE (f.37), considera que no se había presentado ningún argumento convincente para justificar la diferencia de trato entre los créditos correspondientes a indemnizaciones por despido improcedente reconocidas en sentencia o resolución administrativa y los relativos a indemnizaciones por despido improcedente reconocidas en acto de conciliación , el Tribunal de Justicia llegó a la conclusión de que una normativa como la que se discute en el asunto principal es contraria al principio de igualdad cuando excluye que la institución de garantía se haga cargo del pago de estas últimas indemnizaciones (véase, en este sentido, la sentencia Olaso Valero, antes citada, apartados 36 y 37).

- STJUE 21 febrero 2008. Caso Robledillo Núñez. Asunto C-498/06 El artículo 3, párrafo primero, de la Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980 , relativa a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, en su versión modificada por la Directiva 2002/74/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, debe interpretarse en el sentido de que un Estado miembro está facultado para excluir unas indemnizaciones concedidas por despido improcedente de la garantía de pago asegurada por la institución de garantía en virtud de dicha disposición cuando han sido reconocidas en un acto de conciliación extrajudicial y que tal exclusión, objetivamente justificada, constituye una medida necesaria con el fin de evitar abusos, en el sentido del artículo 10, letra a), de la misma Directiva.

En esta sentencia el TJUE razona lo que sigue: 'En primer lugar, es preciso recordar que, según la resolución de remisión, un acuerdo sobre indemnizaciones por despido alcanzado en un procedimiento de conciliación extrajudicial se realiza en ausencia de cualquier órgano judicial. En particular, la elaboración de tal acuerdo no la controla un juez. Como se desprende concretamente del artículo 10 del Real Decreto 2756/1979 , el conciliador no tiene asignadas facultades que le permitan influir en el procedimiento de conciliación.

36 En este contexto, procede señalar que el artículo 23 de la LPL no prevé la intervención del FOGASA en el procedimiento de conciliación extrajudicial . A diferencia del procedimiento de conciliación judicial, la institución de garantía no está autorizada a participar en un procedimiento de conciliación extrajudicial. En consecuencia, el FOGASA no puede conocer, en la práctica, circunstancias que sean constitutivas de abuso o de fraude .

37 Igualmente, la participación del FOGASA en el procedimiento de declaración de insolvencia del empresario de que se trate tampoco permite a dicho organismo oponerse a un crédito correspondiente a indemnizaciones por despido del que sospeche que se estableció fraudulentamente. En efecto, de los artículos 274 y 275 de la LPL se desprende que dicho procedimiento sólo se refiere a la existencia de insolvencia del empresario y a su declaración. En cambio, desde el momento en que se ha declarado la insolvencia, dicho procedimiento no tiene por objeto controlar la legalidad de los créditos que están a cargo del FOGASA.

38 En segundo lugar, según el Real Decreto 2756/1979, el acto de conciliación extrajudicial que da lugar a un acuerdo sobre las indemnizaciones por despido se interesa ante los órganos del Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación. El acuerdo así alcanzado no está sujeto a la aprobación por un órgano judicial y el conciliador no está facultado para controlar el contenido del acuerdo, cosa que sí puede hacer el órgano jurisdiccional, en virtud del artículo 84 de la LPL , en una conciliación judicial.

39 En tercer lugar, por lo que respecta a la posibilidad de la institución de garantía de denegar, mediante resolución motivada, el pago de la indemnización por despido que tiene a su cargo (véase, en este sentido, la sentencia Rodríguez Caballero, antes citada, apartado 36), del artículo 28, apartado 3, del Real Decreto 505/1985 se desprende que tal institución sólo está facultada para desestimar efectivamente la petición de pago si puede, por ejemplo en un eventual procedimiento judicial ulterior, aportar la prueba de circunstancias que permitan concluir que se está ante un supuesto de abuso en el sentido de dicha disposición. Ahora bien, en la práctica, es difícil concebir cómo podrá la institución de garantía de que se trate, en su caso, acreditar y probar tales circunstancias, desde el momento en que no está autorizada a participar en el procedimiento de conciliación extrajudicial. Lo mismo cabe decir respecto de la facultad de la institución de garantía para interponer un recurso con arreglo al artículo 67, apartado 1, de la LPL .

40 Es preciso concluir que las indemnizaciones por despido reconocidas en un acto de conciliación extrajudicial no ofrecen garantías suficientes a fin de evitar abusos, contrariamente a las que se determinan en un procedimiento de conciliación realizado en presencia de un órgano jurisdiccional y en el que la institución de garantía puede intervenir .' El Tribunal Supremo, en STS 12 diciembre 2018 , que reitera doctrina sentada en 16/04/2013 -ésta referida a salarios de tramitación- (rcud.2126/2012 ) y 3/10/2016 (rcud.3449/2014 ), considera que ' el Organismo demandado no deberá responder en caso de insolvencia de la empresa de la cantidades acordadas con ella por el trabajador en conciliación extrajudicial, tal y como reiteradamente se ha dicho por esta Sala en las sentencias antes citadas y otras anteriores, porque el legislador ha considerado que esa conciliación no tiene las garantías para constituir legalmente un titulo de deuda invocable válidamente frente al responsable subsidiario, el Fondo, aunque obviamente lo sea frente a la empresa deudora, que es la obligada de manera directa o principal al pago de la cantidad correspondiente' 2.4.- Solución al caso concreto.

En el caso concreto nos hallamos ante una conciliación extrajudicial, que ante el incumplimiento de la empresa es luego ejecutada. El acuerdo alcanzado en ejecución del título extrajudicial, no convierte a éste en judicial a los efectos del FOGASA. La conciliación administrativa, se ejecute o no, a los efectos del FOGASA goza de las mismas garantías que el legislador ha considerado insuficientes para oponer frente al responsable subsidiario. O dicho de otra forma, la intervención del FOGASA en la ejecución, no añade garantías a un título de ejecución que se ha constituido en su ausencia.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado.



TERCERO.- En cuanto a las costas, no procede su imposición conforme al art.235 LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por el Ernesto frente a la sentencia nº 240/2018 del Juzgado de lo social nº 25 de Barcelona, dictada el 02/07/2018 en los autos seguidos por prestación de desempleo nº 584/2016, que confirmamos en su totalidad.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.