Sentencia Social Nº 2668/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1170/2010 de 28 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent. Núm. 1170/2010

Recurso contra Sentencia núm. 1170/2010

Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrián

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a veintiocho de septiembre de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2668/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 1170/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 1-02-10, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 14 de Valencia , en los autos núm. 885/09, seguidos sobre despido, a instancia de Dª Noelia , Dª Adriana y D. Juan Enrique , asistidos por el Letrado D. Rafael Presencia Redal, contra ACEROS Y FERRALLAS FEMAT, S.L. y FONAMENTS I ESTRUCTURES VALENCIANES S.L.U.,asistidas por el Letrado D. José Andrés López, D. Dionisio , administrador concursal y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 1-02-10, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando las excepciones alegadas por la parte demandada y desestimando la demanda formulada por Noelia, Adriana y Juan Enrique, contra la empresa ACEROS Y FERRALLAS FEMAT, S.L. , y FONAMENTS I ESTRUCUTURES VALENCIANES, S.L.U., asistidas por el letrado D. José Andrés López Trigo , el Administrador concursal Dionisio y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debo declarar y declaro procedente el despido de los demandantes de fecha 22-5-2009, convalidando la extinción del contrato de trabajo y absolviendo a la demandada de las pretensiones dirigidas en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "Primero.- Los demandantes Noelia DNI nº NUM000, Adriana DNI nº NUM001 y Juan Enrique con DNI nº NUM002 , han venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa ACEROS Y FERRALLAS FEMAT, S.L., dedicada a la actividad de fabricación de estructuras metálicas, con la antigüedad, categoría profesional y salario mensual, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, que se indican a continuación: Noelia, 3-9-07, oficial 2ª , 1.454,40 ?. Adriana , 1-6-06, chofer, 1.450,91 ?. Juan Enrique, 26-11-07, chofer, 1.419 ,48 ?. Segundo.- Los actores no han ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical. Tercero.- El 22-5-09 en el caso de Noelia y Adriana y el 25-5-09 en el caso de Juan Enrique, la empresa notificó a los demandantes mediante entrega de una carta que procedía a extinguir sus contratos de trabajo con efectos desde el día 22-5-09, alegando lo siguiente: " En fecha 12 de Mayo del presente año le requerimos, mediante burofax que recibió al día siguiente, que debería haber justificado su falta a su puesto de trabajo desde el día 11 de mayo de 2009, fecha en la que debía haberse incorporado a su puesto de trabajo , después de haber disfrutado de las vacaciones que nos solicitó. Que a fecha de hoy, 21 de Mayo de 2009, no ha justificado su ausencia y además aún no ha comparecido a su puesto de trabajo y por lo que en aplicación del Capítulo IX del Convenio Colectivo General de Feralla BOE de 27/01/2006, queda usted despedido de la empresa , con efectos del día 22 de Mayo de 2009. Usted con su incomparecencia al trabajo durante nueve días consecutivos sin justificar ha cometido una falta muy grave, ya que, según el referido Convenio Colectivo, en su Capítulo IX , artículo 74 .b la falta de asistencia a su puesto de trabajo, durante tres días consecutivos o cinco alternos en un periodo de un mes es considerado como falta muy grave. Así las cosas, la sanción que lleva aparejada la falta muy grave es el despido disciplinario, que hoy se le comunica y ello en aplicación del artículo 76.c del Capítulo IX del Convenio Colectivo General de Feralla BOE de 27/01/2006 . Este despido disciplinario no se les notifica a los representantes de los trabajadores por que la empresa carece de ellos. Este despido ha sido debidamente notificado al administrador concursal Don Dionisio . Lo que le notifico a los oportunos efectos, haciéndole constar que tiene a su disposición en las oficinas de la empresa toda la documentación de orden laboral y fiscal." Las cartas constan unidas a los autos y se tiene aquí por reproducidas y las mismas iban firmadas por el Administrador de la empresa y el Administrador concursal. Cuarto.- La empresa ACEROS Y FERRALLAS FEMAT , S.L. se encuentra en situación de concurso voluntario de acreedores al haber sido declarado así por Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia de fecha 18 de marzo de 20009 , siendo nombrado Administrador concursal D. Dionisio . El 22-4-09 la empresa notificó a los trabajadores que iba a iniciar un expediente de regulación de empleo para la extinción de sus contratos de trabajo. El 12-5-09 la empresa convocó a los demandantes, mediante burofax entregado el 13-5-09, para el día 14-5-09 para la apertura del periodo de consultas. El 15-5-09 la dirección de la empresa y un grupo de trabajadores entre los que no se encontraban los demandantes se reunieron expresando los trabajadores su conformidad con el ERE y en esa misma fecha la empresa, con autorización del Administrador concursal, presentó la solicitud del expediente de regulación de empleo para la extinción colectiva de los contratos de trabajo de todos los trabajadores de la empresa incluidos los demandantes. El 9-6-09 la Dirección Territorial de Empleo y Trabajo de emitió informe favorable a la autorización de la extinción de los contratos de todos los trabajadores de la empresa. Por Auto del juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia de fecha 19-6-09 se acordó la extinción de los contratos de los trabajadores de la empresa, excluyendo a los hoy demandantes por haber extinguido su relación laboral con el empleador concursado con anterioridad. Quinto.- Como consecuencia de la reducción de pedidos se acordó un régimen rotatorio de vacaciones en 2009 para los empleados de la empresa, asignándose a los actores los siguientes periodos de vacaciones: Noelia , 5 de enero, 17, 18 y 20 de marzo, 20 de abril y y 5,6,7 y 8 de mayo. Adriana, 5 de enero, 17, 18 y 20 de marzo , 20 de abril y y 5,6 ,7 y 8 de mayo. Juan Enrique, 5 de enero, 17, 18 y 20 de marzo, 20 de abril y 4 5 y 6 de mayo. Sexto.- Tras el periodo de vacaciones los demandantes no se reincorporaron a la empresa; la Dirección de la mercantil les remitió el 12 de mayo sendos burofax, que fueron recibidos por los trabajadores el 13-5-09 indicándoles que tenían a su disposición en la empresa la carta de concesión de vacaciones firmada por el administrador concursal y se les requería para que en el plazo de 24 horas justificaran la causa de su incomparecencia al puesto de trabajo puesto que en caso contrario y con arreglo al Convenio Colectivo, su ausencia al trabajo de 2 a 4 días se podía considerar como falta grave y la falta de asistencia durante más de cinco días como falta muy grave que se sancionaba con el despido. Séptimo.- El 8-5-09 los tres demandantes presentaron papeleta de conciliación por despido frente a la empresa , alegando que habían sido despedidos verbalmente el 6-5-09; el acto de conciliación se celebró el 5-6-09 con el resultado de intentado sin efecto. Los actores presentaron demanda por despido que correspondió por reparto al Juzgado de lo Social nº 8 de Valencia, dando lugar a los autos nº 712/09 en los que se dictó Sentencia nº 574/2009 de fecha 17-1-2009 que desestimó la demanda al considerar que no se había probado el despido verbal. Copia de la sentencia consta unida a los autos y se tiene aquí por reproducida. Octavo.- La mercantil FONAMENTS I ESTRUCTURES VALENCIANES S.L. tiene su domicilio social en Villanueva de Castellón , C/ Castelló de la Plana nº 10; su objeto social lo constituye el comercio de materiales de construcción. Los socios fundadores fueron Benigno y Fulgencio, ostentando este último en la actualidad la condición de socio único y el cargo de Administrador de la empresa, cargo que también ostenta en ACEROS Y FERRALLAS FEMAT S.L., que tiene su domicilio fiscal en San Joan d? Enova Polígono Industrial 1 Sant Joanet y el domicilio de la actividad en Polígono Industrial La Closa s/n de La Pobla Llarga, donde también lo tiene la codemandada en la actualidad. El Administrador de la empresa traspaso desde sus cuentas bancarias personales a las de ACEROS Y FERRALLAS FEMAT, S.L., 5.600 euros el 28-4-08, 17.000 euros el 2-5-08, 18.000 euros el 20-5-08 y 7.600 euros el 1-12-08. Ambas empresas han presentado cuentas anuales independientes en el Registro Mercantil , llevando cada una su propia contabilidad y liquidando de forma autónoma los Impuestos. Dos de los trabajadores de FONAMENT.S. I ESTRUCTURES VALENCIANES S.L pasaron a prestar servicios para ACEROS Y FERRALLAS FEMAT, S.L., en octubre de 2008; en diciembre de 2008 se suscribió un contrato de arrendamiento entre ambas empresas en virtud del cual ACEROS Y FERRALLAS FEMAT S.L. utiliza los camiones propiedad de FONAMENTS I ESTRUCTURES VALENCIANES S.L. Noveno.- El demandante Juan Enrique trabaja para otra empresa desde el 13- 10-2009. Décimo.- El 22-6-09 se celebró el acto de conciliación ante el SMAC que concluyó sin avenencia".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado por las empresas. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de la instancia, que ha declarado la procedencia del despido del actor por ausencias injustificadas al trabajo por tiempo superior a cinco días, tras el disfrute de vacaciones acordado ante la reducción de pedidos, recurren los actores a través de diversos motivos amparados en los apartados b) y c) del art 191 de la LPL .

Como revisiones fácticas, pretenden la de los hechos primero, cuarto, quinto y sexto, del modo que a continuación se expone:

1.- En relación con el primero , se pretende que se añada que en las mismas condiciones trabajaban , además de para la empresa Aceros y Ferrallas Fermat SL, trabajaban para Fonaments i Estructures Valencianes SL, lo cual ya fue denunciado ante la Inspección de Trabajo la cual respondió con total inactividad. La base de ésta revisión se encuentra en diversa documental consistente en fotos donde se observa que ambas empresas ocupan locales colindantes, un contrato de arrendamiento de bienes muebles entre ellas, a fecha de 1 de diciembre del 2008, la declaración de concurso de la primera, certificado del Registro Mercantil , algunas actuaciones del procedimiento por despido verbal seguido anteriormente por los mismos actores frente a ambas empresas , cartas de despido, convocatoria para la apertura de consultas , denuncia a la Inspección de Trabajo , etc. pero a la vista de tal documental, si bien es cierto, y también lo señala la Sentencia de la instancia en su hecho octavo, que entre ambas empresas se observa una relación negocial evidente , no consta que ambas formen una sola empresa , ni que los actores trabajasen indistintamente para una u otra, lo que impide reconocer tal situación.

2.- La del hecho probado cuarto, para que se añada que a la reunión entre empresa y trabajadores no acudieron los ahora recurrentes, "dado que no dejaron participar a su representante legal para poder expresar su disconformidad", señalando igualmente que la aprobación del ERE se llevo a cabo " menos a los que ya habían sido despedidos verbalmente el día 6 de mayo de 2009, lo que demuestra que entre los días 22 de abril y 22 de mayo , el empresario hace averiguaciones y los actos pertinentes para asegurarse que los trabajadores demandantes no estuvieran en dicho expediente de regulación de empleo, por motivos económicos y para evitarse la responsabilidad empresarial. Además este hecho probado está equivocado, porque a ellos no se les incluye en el ERE". Pero es obvio que éste motivo no puede prosperar, no solo porque no incluye una resultancia fáctica trascendente, ni relacionada directamente con la documental citada, en parte coincidente con la anterior, sino porque no se trata de hechos, sino de apreciaciones sobre intenciones y valoraciones sobre la conducta empresarial no avalada por pruebas concretas, lo que impide apreciar tales datos como acreditados.

3.- En relación con el hecho quinto , se dice que debe añadirse, en cuanto al turno de vacaciones, que su existencia no significa que ellos lo pactaran así, que la comunicación se efectúa ad hoc para el juicio , y que ellos ignoraban tal circunstancia, pues fueron despedidos el 6 de mayo. Para ello citan la documental de los folios 121, 122, 127 y 136, consistente en una petición de certificados para tramitar el desempleo, carta al administrador concursal, notificación para consultas y denuncia a la Inspección. Tal solicitud debe desestimarse, pues no se desprende de forma inequívoca de los documentos citados, siendo irrelevante que existiera o no acuerdo respecto del turno de vacaciones , que fue adoptado por la empresa, sin que conste que la Inspección haya abierto expediente alguno al respecto.

4.- Por último, y respecto al hecho probado sexto, se pretende añadir, a la cita de que no se reincorporaron a la empresa tras las vacaciones, la frase de que no lo hicieron"dado que fueron despedidos verbalmente por la empresa". Tampoco este hecho puede prosperar, pues existe documental que acredita, con valor de cosa juzgada , que el denominado despido verbal del día 6 no fue acreditado y que ello motivó Sentencia absolutoria para la empresa. Por ello , no es posible acudir ahora al remedio de pretender justificar una ausencia en base a un hecho negado en Sentencia firme.

SEGUNDO.- Como infracciones normativas y jurisprudenciales, se citan los arts 89 d de la LPL, señalando que el acta de juicio esta incompleta; La del art 8 del Estatuto de los Trabajadores , que contiene una presunción de relación laboral que la sentencia no ha establecido en relación con la empresa codemandada; la del art 54.1 del mismo ET pues se niega la gravedad y culpabilidad de los trabajadores, y se cita la ST.S. de 16 de enero de 1990 que señala que las conductas objeto de despido disciplinario deben ser analizadas en su caso concreto y a la vista de las circunstancias, que en este supuesto, eran las de haberse producido un despido verbal previo; se entiende igualmente que no se ha apreciado la doctrina del levantamiento del velo, y que se ha infringido la S.T.S. de 1 de Julio de 1996, pues si los actores ya estaban despedios no se les podía sancionar.

Debe observarse que la cita de preceptos y jurisprudencia que la parte recurrente considera infringida por la Sentencia de la instancia, parte de un hecho no acreditado, y que ya ha sido objeto de pronunciamiento judicial, que ha resultado firme , como es el hecho de la existencia de un supuesto despido verbal previo a las ausencias, lo que invalida el planteamiento efectuado y deja sin valor alguno la cita de los preceptos supuestamente infringidos, pues parten los recurrentes de una presuposición que ha resultado falsa, desde la perspectiva jurídica, pues no olvidemos que un hecho controvertido no puede ser afirmado si no resulta acreditado,. Y en éste supuesto, analizado ya judicialmente el supuesto despido verbal, y rechazada tal pretensión, no cabe ahora reproducir tal pretensión , por juzgada y firme.

En cuanto al resto de citas de infracciones, dirigidas a establecer una presunción de laboralidad de los actores, para ambas empresas demandadas, para concluir que la responsabilidad que podría exigirse es para ambas , no existen en el procedimiento suficientes elementos de juicio para presumir tal relación. Es cierto que excepcionalmente puede proceder la formación en casación o suplicación de presunciones no apreciadas por el Tribunal de instancia, siempre que se trate de materia discutida en el proceso y exista el enlace preciso y directo exigido por la ley. El Tribunal Supremo ha hecho uso de esta excepcional facultad en supuestos de negocios simulados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1996, 23 de abril de 1980, 21 de octubre y 9 de diciembre de 1982, 5 de junio de 1986 y 15 de diciembre de 1989 ). Pero para ello tiene que haber enlaces precisos y directos entre los hechos indiciarios y la conclusión que se pretende adoptar, y en este caso, el único hecho que consta acreditado, que es la existencia de relación negocial entre las empresas , y ciertos movimientos de cuentas en el año 2008, no permiten establecer una relación que obligue a considerar que los trabajadores de una lo eran también de la otra. La última de las conclusiones, la de la pretendida responsabilidad común, no puede aceptarse, al no poder basarse en las pretensiones anteriores, que han resultado rechazadas.

En conclusión, y no apreciándose ninguna de las infracciones alegadas , deberá dictarse Sentencia de rechazo del recurso, lo que conlleva la confirmación de la Sentencia de la instancia.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Noelia , Dª Adriana y D. Juan Enrique, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. CATORC.E. de los de VALENCIA, de fecha 1 de febrero del 2010 ; y , en consecuencia , confirmamos la Resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Banesto , cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y , en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.