Sentencia Social Nº 2669/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2790/2013 de 19 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2009 0004270

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002790 /2013. BC

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0001041 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de A CORUÑA

Recurrente/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Recurrido/s: Isabel

Abogado/a:PEDRO AVELINO NAVEIRA COUCEIRO

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A CORUÑA, a diecinueve de Mayo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002790/2013, formalizado por el LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 302/2013 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 0001041/2009, seguidos a instancia de Isabel frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Isabel presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 302/2013, de fecha quince de Mayo de dos mil trece .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- D. Isabel , nacida el NUM000 /1976, y afiliado a la seguridad social en el régimen general con el núm. NUM001 , solicitó en fecha 5 de diciembre de 2008 pensión de invalidez permanente, con fundamento en los Reglamentos comunitarios en materia de seguridad social, dictándose resolución por el INSS en fecha 8 de mayo de 2009, por la que se le declara en situación de incapacidad permanente total para su profesión de dependienta, en el que se le reconoce una pensión, en cuantía teórica de 363,48 euros, resultado de aplicar el porcentaje a cargo de España del 55% de una base reguladora de 660,88 euros, en cuantía inicial de 73,86 euros mensuales, al ser la prorrata temporis a cargo de la seguridad social española de 20,32% y fecha de efectos de 16 de enero de 2009. SEGUNDO.- La actora acredita 761 días de cotización en España desde el 17 de enero de 2006 al 16 de febrero de 2008 y 2983 días de cotización en Alemania en diversos periodos comprendidos entre agosto de 1997 y octubre de 2005. TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso reclamación previa por no estar conforme con el cálculo de la base reguladora, la prorrata temporis a cargo de España y el grado de incapacidad reconocido, que fue desestimada con fecha 14 de mayo de 2009. CUARTO.- La base reguladora inicial de la pensión solicitada según el cálculo de bases medias asciende a la suma de 1198,46 euros mes, correspondiendo a efectos de cálculo de prorrata temporis un cómputo de 761 días de cotización en España y 1060 días en Alemania, al serle de aplicación el límite de cotización de 5 años exigido por la legislación española para causar derecho a prestación de incapacidad permanente absoluta, lo que supone un porcentaje con cargo a España del 41,70%, resultando por tanto una pensión a favor de la demandante de 499,76 euros, correspondientes al 100% de su base reguladora. Los efectos la pensión se fijan desde 16 de enero de 2009. QUINTO.- En la fecha del reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total D Isabel presentaba el siguiente cuadro clínico residual: maculopatía bilateral, trastorno somatomorfo y trastorno de la personalidad no especificado y con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales maculopatía bilateral con agudeza visual con corrección (2008): ojo derecho: 0,4 difícil, y ojo izquierdo inferior a 0,05. Dichas lesiones la hacen tributaria del grado de incapacidad en el grado de absoluta. SEXTO.- Se agotó la vía administrativa previa.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que, debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por Dª. Isabel , asistida por el Letrado D. Pedro Naveira Couceiro, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, asistido por la letrada D. Fuencisla Suárez Berea y en consecuencia, debo declarar y declaro a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, reconociendo su derecho de la actora a percibir el importe de la prestación por incapacidad absoluta en la cuantía inicial de 499,76 euros, correspondientes al 1009. de su base reguladora de 1.198,46 euros, y un porcentaje con cargo a España del 41,70%, con efectos de fecha 16 de enero de 2009, con los aumentos, mejoras y revalorizaciones que legalmente procedan, condenando a la entidad gestora a estar y pasar por dichas declaraciones.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora del presente procedimiento pretendió el grado de incapacidad permanente absoluta frente a la Resolución del INSS que le reconoce en vía administrativa el grado de total para su profesión de dependienta, así como el incremento de la base reguladora por aplicación del convenio hispano-alemán y nuevo cálculo de la prorrata a cargo de España, y la sentencia de instancia, por su parte, estimó parcialmente la demanda declarando al actor en situación de incapacidad permanente absoluta con derecho a percibir una pensión del 100% de su base reguladora de 1.198,46 euros y un porcentaje a cargo de España del 41,70% con efectos desde el 16 de enero de 2009.

Frente a dicha sentencia, interpone recurso de Suplicación la letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSS construyendo el recurso con tres motivos: el primero al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b) de la LRJS , y el segundo y tercero se ampara en el art. 193 c) de la LRJS .

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al primer motivo del recurso, se pretende que se modifique el hecho probado quinto para suprimir la expresión de que 'dichas lesiones le hacen tributaria del grado de incapacidad en el grado de absoluta', por razón de que predetermina el fallo, lo que debe ser estimado, pues en efecto se trata de una expresión claramente predeterminante del fallo.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso tiene por objeto examinar la normativa aplicada en la sentencia al entender que ésta infringe el art. 137 5º de la LGSS , estimando, en esencia, que las dolencias que padece la trabajadora no la incapacitan de manera permanente para todo tipo de trabajo y, por tanto, no debe serle reconocida la situación de incapacidad permanente absoluta. Pero inalterado el relato fáctico de la instancia, se ha declarado probado que la agudeza visual que ostenta la actora le hace tributaria del grado de absoluta.

El grado de incapacidad permanente absoluta se conceptúa en nuestras normas, art. 137.5 de la LGSS , texto Refundido aprobado por el RD Legislativo 1/1994 de 20 de junio, que sigue siendo el aplicable hasta tanto entren en vigor las disposiciones reglamentarias que desarrollan el contenido de la Ley 24/97 de 15 de julio (RCL 19971806) de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social, como la situación de quien por enfermedad o accidente presenta unas reducciones funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio, encontrándose en esta situación aquél que no puede realizar un quehacer asalariado con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en condiciones de rentabilidad empresarial, y quien sólo pueda desempeñar actividad por cuenta ajena con un esfuerzo y heroísmo excepcionales, no exigibles en modo alguno a ningún trabajador ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1986 [ RJ 19867587]; de 23 de febrero de 1990 [RJ 19901219]., entre otras), en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales. Salvo que se dé un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en que existan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

Y en efecto, su mayor incapacidad a efectos laborales se aprecia en la falta de visión, pues a los defectos visuales, han de aplicársele los parámetros valorativos que se contienen en el Reglamento de Accidente de Trabajo aprobado por Decreto 22/6/56, que pese a su derogación tiene muy apreciable valor orientativo (entre las últimas, las SSTSJ Galicia 14/03/03 R. 2936/02 , 10/02/03 R. 2228/02 , 07/11/02 R. 243/02 , 02/11/01 R. 5489/00 , 18/10/01 R. 4866/00 , 19/09/01 R. 3802/00 , 14/05/01 R. 1555/00 , 19/04/01 R. 3064/98 , 19/01/01 R. 4783/99 , 13/12/00 R. 4129/99 ...). Y conforme a cuyo artículo 41 'En todo caso, tendrán tal consideración [IPA] las siguientes: [...] d) La pérdida de visión de un ojo, si queda reducida en el cincuenta por ciento o más la fuerza visual del otro'; en tanto que se dispone en el artículo 38 'En todo caso se considerarán como incapacidad permanente y total para la profesión habitual las siguientes: [...] e) La pérdida de visión de un ojo, si queda reducida la del otro en menos de un cincuenta por ciento'.

Y además, a los efectos de valorar la discapacidad que para un trabajador comportan las limitaciones de agudeza visual ha de tenerse en cuenta la posibilidad de corrección óptica, no resultando racional que se reconozca determinado grado invalidante a quien mediante el uso de cristales correctores alcanza una visión compatible con la actividad laboral para la que se declara inhabilitado ( SSTS de 24/10/84 Ar. 5325 , 17/09/85 Ar. 4315 , 31/01/86 Ar. 309 , 20/04/87 Ar. 2793 , 28/12/87 Ar. 9047 y 21/02/89 Ar. 925). Haciendo aplicación de tal criterio, la STSJ Galicia 16/01/97 R. 1284/94 . Pero en este caso, aún con corrección, la actora tiene prácticamente anulada la visión de un ojo (0,05) y en el otro es de 0,4, de modo que conforme al citado RAT debe acceder al grado de absoluta. También aplicando la escala de Wecker el menoscabo atribuible sería superior al 50% necesario para que su situación se califique como tal.

En consecuencia, atendiendo al alcance invalidante o al menoscabo funcional u orgánico de la trabajadora, cabe concluir que procede la declaración de la incapacidad permanente en el grado de absoluta que se pretende y al haberlo apreciado así el juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede la desestimación de este motivo.

CUARTO.-En el tercer y último motivo de recurso se alega, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS , la infracción del art. 46 del Reglamento 1408/1971 , pues al calcular la prorrata a cargo de España se ha tenido en cuenta tan sólo los días necesarios para la carencia, y no el total de días cotizados en España. Pero en la actualidad, la doctrina unificada consolidada señala que a efectos del cálculo de la prorrata han de tenerse en cuenta, únicamente, el número máximo de días de cotización precisos para acceder a la prestación en España. En este sentido la STS de 29 de abril de 2009 (R. 4519/2007 ) reiterada recientemente por la STS de 11 de febrero de 2015 (R 1780/2014 ) afirma que el artículo 46.2 del Reglamento (CEE) n°1408/71 es la norma básica o general de distribución de porcentajes a prorratear entre los estados afectados.

Y en el mismo lo que se dice es que 'En el supuesto de que sea preciso recurrir a lo dispuesto en el artículo 45 y/o en el apartado 3 del artículo 40 para satisfacer los requisitos exigidos por la legislación de un Estado miembro con el fin de tener derecho a las prestaciones, se aplicarán las reglas siguientes:

a) la institución competente calculará la cuantía teórica de la prestación que el interesado podría obtener en el supuesto de que todos los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las diversas legislaciones de los Estados miembros a que haya estado sometido el trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia hubieran sido cumplidos en el Estado miembro en que radique la institución de que se trate y de acuerdo con la legislación que ésta aplique en la fecha en que se liquide la prestación. Cuando, con arreglo a dicha legislación, la cuantía de la prestación sea independiente de la duración de los períodos cumplidos, dicha cuantía será considerada como la cuantía teórica objeto de la presente letra;

b) a continuación, la institución competente determinará el importe efectivo de la prestación, prorrateando la cuantía teórica señalada en la letra a) entre la duración de los períodos de seguro o de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con la legislación que ésta aplica, en relación con la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados.'.

Pero esa regla general de distribución fue matizada o ampliada por la entrada en vigor del Reglamento (CEE) núm. 1248/92 del Consejo, de 30 de abril de 1992, por el que se modifica el Reglamento (CEE) núm. 1408/71 relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplacen dentro de la Comunidad, y el Reglamento (CEE) núm. 574/72 por el que se fijan las modalidades de aplicación del Reglamento (CEE) núm. 1408/71.

Y el nuevo artículo 47 del Reglamento, vigente desde entonces, contiene las ' Disposiciones complementarias para el cálculo de las prestaciones', como norma específica para los supuestos que ahora se verá y así, se dice en el precepto que '1. Para el cálculo de la cuantía teórica y de la prorrata señalados en el apartado 2 del artículo 46, se aplicarán las reglas siguientes:

a) si la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos antes del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados es superior a la duración máxima exigida por la legislación de uno de esos Estados para obtener una prestación completa, la institución competente de este Estado tomará en consideración dicha duración máxima en vez de la duración total de dichos períodos. Este método de cálculo no podrá tener como efecto imponer a dicha institución la carga de una prestación de una cuantía superior a la de la prestación completa establecida en su legislación. Esta disposición no será válida para las prestaciones cuya cuantía no está en función de la duración de los períodos de seguro'.

Y la interpretación del precepto ha de conducir, dada su claridad, al no acogimiento de la pretensión del recurrente, en cuanto que no cabe aplicar a este caso el principio general de distribución ordinaria, sino que deberá serlo el específico, de manera que en aplicación de la misma, tal y como viene sosteniéndose por la doctrina científica, la institución competente española ha de totalizar únicamente los períodos de cotización foráneos necesarios hasta alcanzar la duración máxima exigida por la LGSS para obtener una prestación completa. De esta forma, los efectos beneficiosos de este límite a la totalización se manifiestan al determinar la prorrata temporis, pues al reducir el denominador de la fracción y mantenerse constante el numerador, el porcentaje de prorrata que le corresponde al trabajador emigrante es superior, sin perjudicarle por haber trabajado más años en el extranjero.

En atención a lo expuesto es claro que habiendo acreditado en España un total de 761 días (hecho probado segundo) y precisando un total de 1825 días para acceder a la incapacidad permanente solicitada, la prorrata debe calcularse sobre el número máximo de días de cotización precisos para acceder a la prestación en España, esto es, 1825 días que será el denominador para el cálculo de la prorrata y no el total de días cotizados entre España y Alemania que elevaría el denominador a un total de 3.744 días, lo que supone una prorrata de 41,70%. En el mismo sentido esta Sala en STSJ de Galicia de fecha 1-10- 2008, R. 2990/2005 ).

En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSS contra la sentencia de fecha 15 de mayo del año dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social núm. cuatro de los de A Coruña , en proceso promovido por doña Isabel frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.