Sentencia SOCIAL Nº 2669/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2506/2018 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 2506/2018-B Sent. Núm. 2669/2019

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.

DON JOSE JOAQUIN PEREZ-BENEYTO ABAD

DON EMILIO PALOMO BALDA

DOÑA EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ

En Sevilla, a 6 de noviembre de 2019.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 2669/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Delia contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Algeciras, autos nº 1885/16; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Delia contra Consejería de Educación Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 14 de septiembre de 2017 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'I.-La demandante, Delia, mayor de edad, con DNI nº NUM000, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, ha venido trabajando bajo la dependencia de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, desde el día 1 de septiembre de 2010, con la categoría profesional de Técnico Superior Educación Infantil, percibiendo un salario a efecto de despido de 61,3 € diarios, siendo su salario bruto mensual de 1839,07 € brutos, con inclusión de prorrata de pagas extras. La trabajadora ha prestado sus servicios profesionales en el centro de trabajo sito en la Escuela Infantil 'Los Alcornocales' de la localidad de Los Barrios (Cádiz).

II.-Por la actividad laboral realizada por el demandante resulta de aplicación el VI Convenio colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía (cuestión no controvertida).

III.-La demandante no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido cargo de representación sindical ni delegado de personal (hecho no controvertido).

IV.-En fecha 31 de agosto de 2016 la actora ha causado baja a instancia de la empleadora demandada por finalización del contrato de trabajo temporal.

V.-La trabajadora demandante ha celebrado con la Conserjería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía los siguientes contratos de trabajo para la ejecución de una obra o servicio determinado:

1 de septiembre de 2010 a 17 de agosto de 2011.

1 de septiembre de 2011 a 31 de agosto de 2012.

1 de septiembre de 2012 a 31 de agosto de 2013.

1 de septiembre de 2013 a 31 de agosto de 2014.

1 de septiembre de 2014 a 31 de agosto de 2015.

1 de septiembre de 2015 a 31 de agosto de 2016.

El contrato anterior, celebrado el día 25 de agosto de 2010, en su cláusula segunda estipula que ' Se formaliza para la ejecución de un servicio apertura y puesta en marcha nuevo centro educativo según autorización de la Dirección General de Recursos Humanos de Función Pública de 4 de agosto de 2010 e informe de la Dirección General de Presupuestos'.

El contrato firmado en fecha 1 de septiembre de 2011, disponía que se trataba de la Continuidad de apertura de escuela infantil, disponiendo en la cláusula adicional '....al carecer dicha Escuela infantil de plaza en la relación de puestos de trabajo'.

El contrato suscrito en fecha 1 de septiembre de 2012 y 1 de septiembre de 2013, en su cláusula segunda se contempla que tienen por objeto ' continuidad apertura escuela infantil ' y 'mantenimiento apertura escuela infantil' respectivamente.

El contrato suscrito en fecha 1 de septiembre de 2014 y 1 de septiembre de 2015 disponía 'garantizar el funcionamiento de las escuelas infantiles pendientes de creación de la relación de puestos de trabajo', siendo que en el último contrato de 2015 disponía la cláusula adicional: ' El presente contrato suscrito de conformidad con lo dispuesto en la Resolución de 5 de agosto de 2015, de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, por la que se autoriza la celebración de diversos contratos laborales temporales, quedará extinguido por la publicación en el BOJA del Decreto de modificación de la Relación de Puestos de Trabajo de la Consejería de Educación y la efectiva provisión de los puestos recogidos en la misma según los procedimientos establecidos, finalizando en cualquier caso el 31 de agosto de 2016'.

VI.-Por resolución de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública por la que se autoriza la celebración de diversos contratos laborales temporales por la Consejería de Educación se acordó autorizar la contratación de la actora como Técnico Superior Educación Infantil.

VII.-Presentada por la actora la oportuna reclamación previa el 15 de septiembre de 2016, manifestando su disconformidad con la rescisión unilateral del contrato de trabajo, no consta que por la demandada se dictara resolución administrativa, de modo que ha desplegado sus efectos el silencio administrativo negativo.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- I.-La actora del proceso prestó servicios en la Escuela Infantil 'Los Alcornocales' de Los Barrios, perteneciente a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, mediante sucesivos contratos de obra o servicio determinado de duración anual, desde el 1 de septiembre de 2010 hasta el 31 de agosto de 2016, fecha en que fue dada de baja por fin de contrato, pasando a desempeñar la plaza, también en régimen de temporalidad, una trabajadora que formaba parte de la Bolsa de Trabajo creada al efecto.

II.- En la demanda origen de las presentes actuaciones impugnó la decisión empresarial y el Juzgado de lo Social de Algeciras en sentencia de 14 de septiembre de 2017 dictaminó, con base en lo dispuesto en los apartados 3 y 5 del art. 15 del Estatuto de los Trabajadores, que la misma constituía un despido, que tildó de improcedente, rechazando la declaración de nulidad instada por la trabajadora, al considerar que la petición planteada 'ex novo' en el acto de juicio entrañaba una variación sustancial de la demanda así respecto del escrito de reclamación previa.

SEGUNDO.-I.-Bajo la cobertura que presta el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la representación letrada de la trabajadora muestra su discrepancia con la calificación que el órgano de instancia ha otorgado al despido que en su opinión debe ser la de nulidad por un doble motivo: 1º) por no haberse seguido el procedimiento de despido colectivo, como en su opinión era preceptivo conforme a lo previsto en el art. 51, apartados 2 y 7, del Estatuto de los Trabajadores al haberse resuelto otros 23 contratos de personal adscrito al mismo centro de trabajo, por lo que al no entenderlo así la sentencia impugnada vulneró el art. 124, apartados 2 c) y 11, de la Ley de la Jurisdicción; 2º) por concurrir fraude de ley y abuso de derecho en la medida en que a pesar de justificar su cese en la publicación del Decreto de modificación de la relación de puestos de trabajo y la efectiva provisión de los recogidos en la misma, la Consejería la cubrió con una trabajadora de la Bolsa de Trabajo en régimen de interinidad, lo que constituye una desviación de poder. En apoyo de esta segunda línea argumental aduce que los supuestos de nulidad contemplados en el art. 108 de la Ley Reguladora no componen una lista cerrada ni derogan los arts. 6.4 y 7.2 del Código Civil, que son fundamento legal suficiente para continuar admitiendo la figura del despido nulo fraudulento recogida en el art. 108 LPA (sic).

El abogado de la trabajadora dedica la parte final de su alegato a impugnar el argumento esgrimido por la juzgadora para no pronunciarse sobre la petición de nulidad del despido. Sostiene al respecto que la calificación del despido es una facultad atribuida al juez 'a quo' en función de las circunstancias reveladas en el proceso con independencia de la que le haya dado la parte demandante.

II.-En el escrito de impugnación del recurso el Letrado de la Junta de Andalucía insiste en el obstáculo procesal apreciado en la instancia y argumenta que en la reclamación previa no se instó la nulidad del despido y que aun cuando en el suplico de la demanda si se hizo, tal petición no se fundamentó en el cuerpo de la misma, siendo en la vista oral cuando por primera vez se expuso el motivo de esa petición, lo que supuso una alteración sustancial generadora de indefensión. En cuanto al fondo sostiene en primer lugar que en la sentencia de instancia no se hace referencia a la existencia de otros despidos y que en todo caso las razones en las que se basa la extinción impugnada no son económicas, técnicas organizativas o de producción sino la llegada del término pactado en el contrato por la conclusión del proceso de modificación de la Relación de puestos de trabajo para incluir los de la escuela infantil de nueva creación, y, en segundo lugar, que el alegato referido a la desviación de poder no se hizo valer en el proceso, lo que justifica su rechazo de plano, y que a mayor abundamiento el hecho de que la plaza de la trabajadora fuese ocupada por una interina no puede considerarse como desviación de poder al traer causa de un cambio en el sistema de provisión de la plaza al haberse acordado por la Comisión Paritaria del convenio colectivo para el personal laboral de la Junta de Andalucía la creación de bolsas complementarias a las que habría de acudirse en supuesto de necesidades estacionales como las debidas a la espera de la cobertura definitiva de la plaza.

TERCERO.- I.-Delimitadas en los términos expuestos las razones justificativas de la decisión adoptada por el órgano de instancia de no pronunciarse sobre la causa de nulidad del despido invocada por la trabajadora en el acto de juicio referida al incumplimiento de las formalidades propias de la extinción colectiva de relaciones laborales, así como de aquellas que sustentan su impugnación por la recurrente, constituye inexcusable e indiscutido punto de partida la constatación de que en el escrito de reclamación previa la actora se limitó a solicitar la declaración de improcedencia del despido y que en el hecho séptimo de la demanda sostuvo que el cese constituía un despido improcedente aunque en el suplico de la misma hiciese referencia a la nulidad. Asimismo, resulta de obligada consideración el dato de que en el acto de juicio la demandante postuló la nulidad exclusivamente por no haberse seguido el procedimiento de despido colectivo.

II.-Sentado lo precedente, razones de orden lógico obligan a dar prioridad al análisis del óbice procesal a la declaración de nulidad del despido en cuanto que de ser rechazada la tesis defendida por la recurrente el enjuiciamiento de la cuestión de fondo que plantea devendría innecesario e improcedente.

Para la adecuada resolución de la problemática adjetiva que se suscita es preciso diferenciar tres exigencias distintas que responden a momentos diferentes, aunque en ocasiones las dos primeras puedan superponerse. Son las siguientes:

1ª) la necesaria congruencia entre lo alegado en la vía administrativa previa y en el proceso judicial en los términos previstos en el art. 72.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción;

2ª) la establecida en el art. 85.1 de ese mismo Texto Legal de que en el acto de juicio no se introduzcan alteraciones sustanciales en la pretensión ejercitada en la demanda o en la causa de pedir;

3ª) la preceptiva acomodación entre las cuestiones planteadas en el proceso de instancia y en suplicación inherente al carácter extraordinario y revisor de este recurso.

III.-A)En relación a la correspondencia entre la vía administrativa y el proceso judicial, y tal como afirmó la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 22 de abril de 2015 (Rec. 70/14), tanto la jurisprudencia contencioso-administrativo como la social mantienen una evidente flexibilidad distinguiendo entre el rechazable 'cambio en la pretensión', lo que se considera una desviación procesal inaceptable, del admisible 'cambio en la fundamentación de la pretensión'.

A la luz de esa doctrina, la modificación introducida por la demandante en la vista oral afecta tanto a la pretensión - declaración de nulidad del despido con carácter principal frente a la petición exclusiva de improcedencia formulada en la vía previa-, como a los hechos que la identifican. al fundamentar la nulidad en la afectación múltiple de la decisión extintiva no aducida en el escrito de reclamación anterior al proceso. Consiguientemente, la solución dada por el órgano de primer grado resulta ajustada a Derecho y tal razón es bastante por sí misma para no entrar a conocer de la cuestión introducida en el acto de juicio y ratificar la sentencia cuestionada.

B)La relativa permisibilidad aplicable al primer requisito se torna en rigor cuando se trata del segundo pues lo que está en juego en ese caso son los principios de contradicción e igualdad de armas y el derecho de defensa de la parte demandada. En ese marco merecen la consideración de variaciones sustanciales de la demanda las que afectan de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que se funda, incorporando así un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso susceptible de colocar a la contraparte en situación de indefensión.

Así sucede también en el supuesto de autos pues aun cuando en el suplico de la demanda origen de las actuaciones se instó la nulidad del despido en el cuerpo de la misma se sostuvo que el cese constituía un despido improcedente y no se hizo ninguna mención al alcance colectivo de la medida, por lo que la alegación de ese hecho novedoso en el acto de juicio como base de la pretensión de nulidad del despido entrañó una radical alteración en el fundamento de la pretensión con la consecuente indefensión de la demandada, lo que constituye una razón adicional para no proceder a su examen como con acierto entendió la juzgadora de instancia, lo que representa un motivo adicional para confirmar el pronunciamiento impugnado.

Frente a la conclusión expresada no puede alzarse con éxito la idea de que la calificación del despido le corresponde a los órganos judiciales pues como afirman las sentencias de 27 de febrero y 3 de abril de 2018 ( Rec. 689/16 y 106/17), y 12 de marzo de 2019 (Rec. 18/18) de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en relación a las causas en las que se puede fundar la declaración de improcedencia del despido pero con doctrina trasladable a las de nulidad, el hecho de que incumba al juez la calificación del despido, y tal calificación sea la de improcedencia cuando la empresa no hubiera cumplido las formalidades legales no permite que los hechos que sustentarían esa calificación se aporten de forma extemporánea por el actor en la vista oral por estar ello vedado por el art. 85.1 de la Ley Reguladora y ser contrario a la tutela judicial efectiva de la contraparte.

En esa línea, procede aclarar que una cuestión es que la nulidad del despido individual fundado en razones empresariales se imponga por imperativo de los arts. 122.2 b) y 124.11 c) de la Ley Reguladora de no haberse seguido el cauce previsto para el despido colectivo y otra distinta es que tal declaración puede hacerse en base a hechos de nueva alegación lo que supondría desconocer los límites de la cognitio del proceso y dejar en indefensión a la parte demandada, a la que se privaría de la oportunidad de proponer los medios de prueba oportunos sobre el cambio operado y de defenderse en igualdad de armas.

C)Finalmente, y lo que concierne a la exigencia de congruencia entre las cuestiones planteadas en instancia y en suplicación, la pretensión de nulidad del despido deducida en esta fase de recurso con base en la existencia de abuso de derecho y fraude de ley en la extinción del contrato por desviación de poder, supone el planteamiento de una inadmisible alegación nueva que no se adujo ni debatió en instancia y no puede ser suscitada por primera vez en un recurso extraordinario.

CUARTO.- I.-Cuanto se deja razonado aboca el recurso al fracaso, si bien no está de más señalar a mayor abundamiento, incluso prescindiendo de otras consideraciones, que en nuestra sentencia de 28 de marzo de 2019 (Rec. 831/18 ) dimos respuesta a las alegaciones realizadas por otra trabajadora de la Escuela Infantil 'Los Alcornocales' con el objeto de que se declarase su despido nulo en lugar de improcedente. En dicha resolución sostuvimos y ahora reiteramos que 'la Sala no puede estimar las pretensiones de la parte recurrente, en primer lugar porque la existencia de otros despidos en el centro de trabajo, no es un dato que figure en el relato fáctico, ni se ha tratado de introducir por vía de la revisión fáctica de la sentencia, y en segundo término porque en la legislación actual no existe la figura del despido nulo por ser fraudulenta la contratación, fraude de ley que justifica la improcedencia del despido acordado, pero no su nulidad'.

II.- Noha lugar a imponer las costas del recurso a la demandante al gozar del beneficio de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Delia contra la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social de Algeciras en los autos nº 1885/2016, seguidos a su instancia frente a la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, en materia de Despido y, en consecuencia, confirmamos la resolución de instancia.

No ha lugar a pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.