Sentencia Social Nº 267/2004, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Rec 1508/2001 de 24 de Marzo de 2004

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria , a 24 de Marzo de 2004

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS formada por los Iltmos. Sres D./Dña. Humberto Guadalupe Hernández Presidente, D./Dña. Mª Jesús García Hernández y D./Dña. Juan José Rodríguez Ojeda (Ponente) Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por doña Alicia y Francisco contra sentencia de fecha 31 de julio de 2001 dictada en los autos de juicio nº 188/2000 en proceso sobre DERECHOS , y entablado por D./Dña. Alicia Y DON Francisco , contra EUROHANDLING UTE (EH) .

El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Juan José Rodríguez Ojeda , quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente

PRIMERO.- Los demandantes trabajan bajo la dependencia y por cuenta de la empresa demandada, con la categoría profesional de agentes administrativos, como trabajadores fijos de actividad continuada a tiempo parcial (FACTP), antigüedad desde 11.3.88 y 27.7.90, respectivamente, y salario variable. Prestan servicios en el departamento de coordinación del centro de trabajo del Aeropuerto de Gran Canaria y provienen de la empresa Iberia, L.A.E., S.A., desde la que fueron subrogados a la demandada. Realizan actualmente una jornada de 24 horas semanales. El Sr. Francisco se encuentra en situación de excedencia voluntaria desde el 1.07.00.

SEGUNDO.- El departamento de coordinación funciona las 24 horas del día los 365 días del año.

TERCERO.- En dicho departamento existen tres trabajadores fijos de actividad continuada a tiempo completo (40 horas semanales). El resto de trabajadores fijos son de actividad continuada a tiempo parcial.

CUARTO.- Dado que con los trabajadores fijos no es posible cubrir las necesidades del servicio, la demandada acude a la contratación temporal para cubrir dichas necesidades.

QUINTO.- Mediante sendos escritos de 29.12.99 los demandantes solicitaron a la demandada un incremento de su jornada de trabajo hasta completar la jornada normal. Dichas solicitudes no fueron contestadas.

SEXTO.- En el caso de que los actores hubieran prestado servicios a tiempo completo, hubieran percibido las siguientes cantidades adicionales: la Sra. Alicia , la cantidad de 1.621.621 ptas. por el periodo que va de diciembre de 1999 a octubre de 2000 el Sr. Francisco la de 1.019.322 ptas. por el periodo que va de diciembre de 1999 a junio de 2000.

SÉPTIMO.- La parte actora, con fecha 4.1.00 formuló petición de conciliación ante el SEMAC. El acto fue celebrado el 20.1.00 y concluyó sin avenencia de las partes. SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que, desestimando totalmente la demanda interpuesta por Alicia y Francisco contra Eurohandling,UTE, debo absolver y absuelvo a la indicada demandada de cuantos pedimentos se formulan contra ella en la demanda. TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda de los actores ( agentes administrativo de IBERIA subrogado por EUROHANDLING ), trabajadores fijos de actividad continuada a tiempo parcial ,que solicitaban se les reconociera el derecho a la conversión de sus contrato a tiempo completo, y se les abonara en concepto de daños y perjuicios económicos la diferencia salarial correspondiente desde que lo solicitaron.

SEGUNDO.- Invocando el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral los recurrentes solicitan con base a la documental que mencionan ,la modificación de los hechos probados tercero para que se le añada " En dicho departamento siempre han venido prestando servicios más de 30 personas en los años 1998,1999 y 2000" y cuarto para que se le añada " En el periodo comprendido entre el 1-1-2000 y el 1-6-2000 la demandada efectuó 142 nuevas contrataciones, de las cuales 97 lo fueron con la categoría de administrativos". El motivo no prospera al no tener trascendencia para el fallo, como luego se apreciará

TERCERO.- Por el cauce del art 191 c) de la LPL alegan los recurrentes la infracción por interpretación errónea del art 12 del Estatuto de los Trabajadores y ello en relación con el art 15 y el art 22 del Primer Convenio Colectivo de la empresa ( BOE 18-5-2000 ) y arts 3,6.4 y 7 del Código Civil . El motivo no prospera y el recurso debe ser desestimado.

El art 12.4 e) del Estatuto de los Trabajadores establece lo siguiente: "La conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de los dispuesto en la letra a) apartado 1 art. 41. El trabajador no podrá ser despedido ni sufrir ningún otro tipo de sanción o efecto perjudicial por el hecho de rechazar esta conversión, sin perjuicio de las medidas que, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 51 y 52 c) de esta ley, puedan adoptarse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

A fin de posibilitar la movilidad voluntaria en el trabajo a tiempo parcial, el empresario deberá informar a los trabajadores de la empresa sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, de manera que aquéllos puedan formular solicitudes de conversión voluntaria de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa, o para el incremento del tiempo de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial, todo ello de conformidad con los procedimientos que se establezcan en los Convenios Colectivos sectoriales o, en su defecto, de ámbito inferior.

Los trabajadores que hubieran acordado la conversión voluntaria de un contrato de trabajo a tiempo completo en otro a tiempo parcial o viceversa y que, en virtud de las informaciones a las que se refiere el párrafo precedente, soliciten el retorno a la situación anterior, tendrán preferencia para el acceso a un puesto de trabajo vacante de dicha naturaleza que exista en la empresa correspondiente a su mismo grupo profesional o categoría equivalente, de acuerdo con los requisitos y procedimientos que se establezcan en los Convenios Colectivos sectoriales o, en su defecto, de ámbito inferior. Igual preferencia tendrán los trabajadores que, habiendo sido contratados inicialmente a tiempo parcial, hubieran prestado servicios como tales en la empresa durante 3 o más años, para la cobertura de aquellas vacantes a tiempo completo correspondientes a su mismo grupo profesional o categoría equivalente que existan en la empresa.

Con carácter general, las solicitudes a que se refieren los párrafos anteriores deberán ser tomadas en consideración, en la medida de lo posible, por el empresario. La denegación de la solicitud deberá ser notificada por el empresario al trabajador por escrito y de manera motivada".

El art 22 del Convenio Colectivo supraempresarial de las UTE EUROHANDLING ( BOE 18-5-2000 - ED 817222) sobre la jornada ,dispone lo siguiente:

"La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo en cómputo anual será la que a continuación se detalla:

Año 1999: Mil ochocientas horas.

Año 2000: Mil setecientas noventa y dos horas (reducción de un día respecto a 1999).

Año 2001: Mil setecientas ochenta y cuatro horas (reducción de un día más respecto al año 2000).

Año 2002: Mil setecientas setenta y seis horas (reducción de un día más respecto al año 2001).

Esta jornada y por tanto los días de libranza citados en el párrafo anterior no se aplicarán a los trabajadores cuyas garantías personales, según se establece en este Convenio, incluyan una jornada anual inferior.

Antes del día 1 de diciembre de cada año la empresa realizará una programación anual orientativa de la distribución de la jornada anual pactada del siguiente año incluyendo los días de descanso y los días de trabajo para hacerla efectiva. Esta programación se revisará trimestralmente con objeto de que si por necesidades del servicio se ha producido desprogramación de algún día de descanso se haga una nueva asignación para cumplir a final de año la mencionada jornada anual. En este último supuesto y sin que suponga obligación para la empresa, el trabajador podrá solicitar la asignación en una fecha concreta.

La distribución de los días establecidos anteriormente de reducción de jornada se llevará a efectos respetando el cupo máximo mensual que determinará la empresa en cada base. La designación de las fechas en las que los trabajadores disfrutarán de esos días de libranza por reducción de jornada, se hará siguiendo los mismos criterios de elección de fechas de vacaciones."

De las normas referenciadas no se desprende el derecho que pretenden tener los demandantes al ascenso o conversión de sus contratos de a tiempo parcial a tiempo completo. A fin de posibilitar la movilidad voluntaria en el trabajo a tiempo parcial , el trabajador solo tiene derecho a ser informado por la empresa sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes , de manera que puedan solicitar la conversión del contrato de a tiempo parcial en a tiempo completo ( art 12.4 e II del ET ) . Tampoco figura en autos prueba alguna de que existan vacantes a tiempo completo. Como afirma el TSJ de Baleares en sentencia de 16 de Enero de 2001 ( ED 5433 ), "tan lícito es que la empresa optara por llamar a tiempo completo a un número limitado de trabajadores a costa de reducir los llamamientos o la jornada laboral de las demás, como llamar a todos en régimen de jornada a tiempo parcial, pues ninguna norma ni legal ni convencional le imponía adoptar la primera alternativa". Como ya dijo esta Sala en la sentencia del recurso 608/2001 " en el Convenio Colectivo no existe norma alguna que imponga como criterio para pasar de trabajador fijo a tiempo parcial a trabajador fijo a tiempo completo, la antigüedad del trabajador en razón a las horas efectivamente trabajadas , disponiendo por contra el art 2 que a efectos de ingreso, promoción y progresión se aplicará, dentro de este colectivo, el mismo sistema que para los fijos de actividad continuada a tiempo total. En el supuesto de existencia de vacantes de personal fijo de actividad continuada a tiempo completo, la comisión para el seguimiento del empleo determinará, en cada caso concreto, el acceso a dichas vacantes desde la condición de fijo discontinuo o fijo de actividad continuada a tiempo parcial". Igualmente esta Sala en sentencias de 26 de Mayo de 2000, 20 de Febrero de 2002 y 28 de Mayo de 2002 (Aranzadi 4091 - 2580 y 3811 ) ha considerado que el acceso a personal fino a tiempo completo desde la condición de fijo de actividad continuada a tiempo parcial no es automático ya que habrá de seguirse un procedimiento a determinar por la Comisión de Seguimiento de empleo que examine particularmente cada caso concreto. De lo que resulta que el exceso de vacantes en relación con el número de trabajadores fijos discontinuos o fijos de actividad continuada a tiempo parcial en ningún caso supondría automáticamente un derecho adquirido sino una mera expectativa".

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Alicia y DON Francisco contra la sentencia de fecha 31 de Junio de 2001 , del Juzgado de lo Social numero 2 de Las Palmas de Gran Canaria en procedimiento numero 188/2000 seguido contra EUROHANDLING UTE , cuyo fallo confirmamos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número: 3537/000066 1508/2001 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300 EUROS en la entidad de crédito de BANESTO c/c 2410000066 1508/2001 , Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvase las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.