Sentencia Social Nº 267/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 101/2010 de 18 de Mayo de 2010

Encabezamiento

RSU 0000101/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00267/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 4 0038002 /2010, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 101/2010

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Delia

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 32 de MADRID de DEMANDA nº 888/2008

C.A.

Sentencia número: 267/2010

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID, a 18 de Mayo de 2010, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 101/2010, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª María de las Nieves García Peña, en nombre y representación de Delia , contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2009, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 32 de MADRID, en sus autos número 888/2008, seguidos a instancia de la recurrente frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La actora nació el 7-11-1967 y su profesión es higienista dental.

SEGUNDO.- La base reguladora asciende a 981,14 euros y la fecha de efectos 28-1-2008.

TERCERO.- Padece quistes perirradiculares afectando raíces L5-S1-S2 y S3.

CUARTO.- Agotó la vía previa al haber dictado el INSS resolución el 28-1-2008 denegando prestación de incapacidad permanente, por entender que las lesiones que padece no son constitutivas de incapacidad permanente en grado alguno.

QUINTO.- La profesión de higienista dental conlleva el atender al estomatólogo y al paciente en el gabinete, realizando profilaxis a pacientes y cobro de los mismos."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la actora.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 14 de enero de 2010 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La actora, disconforme con la sentencia de instancia que desestima su pretensión principal de reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta (IPA) para todo trabajo derivada de enfermedad común, o, en su defecto, de una incapacidad permanente total (IPT) para su profesión habitual de higienista dental, recurre en suplicación por medio de tres motivos amparados el primero en el apartado b) del art 191 de la LPL y los dos restantes en el apartado c) del mismo precepto y norma.

Con el inicial insta la revisión del hecho tercero del relato de la sentencia en cuestión para que se le añada un párrafo que diga que los quistes radiculares mencionados no son operables y con una clínica dolorosa que persiste a pesar de los múltiples tratamientos en la unidad del dolor, citando al efecto la documental obrante a los folios 123-125 (pericial privada) y 161-165 (informe médico forense), si bien la frase en cuestión se halla literalmente extraída de la primera de las conclusiones del primero de dichos documentos (folio 125 de los autos),coincidiendo en el agotamiento de las posibilidades terapéuticas la cuarta conclusión del segundo de tales informes, que es lo único que de tales documentos cabe acoger porque los diversos tratamientos en la unidad del dolor son en ellos meramente referenciales y no se han documentado debidamente, siendo necesario para considerarlos acreditados que se señalen los informes de las unidades de las instituciones hospitalarias donde hayan podido tener lugar los mismos, sus fechas y sus resultados específicos. No obstante ello, en el informe médico de tratamiento rehabilitatorio que aparece a los folios 104-107, dentro del propio expediente administrativo, se hace una referencia más explícita (folio 105) a la unidad del dolor y el tratamiento dispensado a la actora entre octubre de 2006 y enero de 2007 así como el agotamiento de las posibilidades de dicho servicio que se expresa con fecha 6-7-07 (folio 106), por lo que finalmente también cabe admitir, en esos términos, la alusión mencionada, a pesar de la ausencia de cita de dicho informe, habida cuenta de que el error o la insuficiencia de la indicación documental no deben invalidar, por sí solos, la pretensión correspondiente cuando ésta es concreta y en los documentos que se indican hay ya una referencia que invita al examen de otros donde, de modo más completo y directo, se contiene lo propugnado y en cuanto se trata de datos que poseen un cierto valor apriorístico, cuyo alcance, no obstante, se habrá de determinar en el siguiente fundamento jurídico.

SEGUNDO.- El segundo y tercer motivos consideran vulnerados el art 137.5 y 137.3 de la LGSS, incurriendo en una evidente confusión por lo que a este último respecto y la disminución de la capacidad laboral no inferior al 33%, que se refieren no a la IPT como manifiesta la recurrente sino a la incapacidad permanente parcial (IPP). Ambos son susceptibles de tratamiento conjunto en cuanto que el segundo se formula, evidentemente y aunque no se manifieste en él, con carácter subsidiario, y porque parece claro de antemano que la pretensión principal resulta insostenible con sólo acudir a la propia pericial privada, que concluye, tras enumerar las limitaciones que aquejan a la trabajadora, que "si éstas son las funciones de higienista dental, desde el punto de vista médico no tiene calidad laboral para serlo", es decir, que no se plantea en modo alguno una IPA sino únicamente una IPT, resultando, de otra parte, lógica dicha conclusión en ése y con los demás informes médicos, incluido el informe médico forense (imf) del que cabe resaltar que sólo excluye una serie de funciones a nivel laboral como las que requieran bipedestación o deambulación prolongada, flexo-extensión frecuente lumbar, mantener el tronco en posturas antigravitatorios o manejo de grandes pesos, de ahí la ratificada imposibilidad de reconocimiento de una IPA.

En cuanto a la IPT, puede llegarse a la conclusión de que si están agotadas las posibilidades terapéuticas, según se ha dicho ya, y sus labores como higienista dental no sólo consisten en realizar profilaxis al paciente sino también atender al estomatólogo en su tarea, todo ello ha de comportar una bipedestación sostenida o prolongada y asimismo una posición en la que la flexoextensión lumbar sea frecuente, sin excluir alguna deambulación y el posicionamiento del tronco en posturas antigravitatorias, aunque sean más o menos habituales, por lo que cabe concluir que se halla actualmente incapacitada para el ejercicio de dicha profesión, sin perjuicio de lo que revisiones futuras de su situación puedan deparar, de manera que el recurso debe prosperar en estos términos (parcialmente).

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Delia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 32 de los de Madrid, de fecha tres de junio de dos mil nueve , en los autos seguidos ante el mismo a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad y, en consecuencia, que debemos revocar y revocamos la expresada resolución, declarando que la actora se halla en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común y condenando a la parte demandada a estar y pasar por lo declarado y a que abone a la actora la prestación correspondiente por importe del 55% de su base reguladora de 981,14 ? con efectos desde el 28 de enero de 2008.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 0101-10 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.