Sentencia Social Nº 267/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6938/2012 de 22 de Marzo de 2013

Encabezamiento

RSU 0006938/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00267/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 6938/2012

Sentencia número: 267/2013

T

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de dos mil trece, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 6938/2012 formalizado por el Sr. Letrado D. FERNANDO VIZCAINO DE SAS en nombre y representación de forma conjunta por DON Armando , DON Eutimio y DON Lázaro , contra la sentencia dictada en 30 de agosto de 2.012 por el Juzgado de lo Social núm. 17 de los de MADRID , en los autos acumulados números 80/12, 81/12 y 83/12, seguidos a instancia de dichos recurrentes, contra la empresa BARCLAYS BANK, S.A., figurando también como parte el MINISTERIO FISCAL, sobre despido, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO. Los demandantes han venido prestando sus servicios para la empresa demandada con las siguientes condiciones de antigüedad categoría y salario:

D. Armando , desde el 21-8-81, con la categoría profesional de Técnico n. 01, puesto de Director de Area del B/O de Fondos y Valores, y devengando un salario bruto anual de 149.006,69 euros.

D. Eutimio desde el 1-1-84, con la categoría profesional de Técnico n. 01, puesto de Director del Departamento de Inmuebles y devengando un salario bruto anual de 84.822,16 euros

D. Lázaro desde el 26-4-89, con la categoría profesional de Técnico n. 01 en el área de planificación financiera y devengando un salario bruto anual de 97.534,22 euros.

SEGUNDO.- Mediante carta de fecha 23-11-11 la empresa comunica a D. Armando la extinción de la relación laboral de la siguiente forma:

'De conformidad con lo establecido en el apartado tercero del Capítulo VII del Acuerdo Colectivo de 9 de junio de 2011, homologado mediante Resolución de la Dirección General de Trabajo de 17 de junio de 2011 en ERE n° NUM000 , se le comunica por medio de la presente que, al cumplir Vd. los requisitos establecidos para la aplicación de la medida de prejubilación en el Capítulo II del citado acuerdo colectivo y no haberse alcanzado la reducción del excedente estructural establecido en el mismo, se encuentra Vd, afectado, al igual que la totalidad de los trabajadores que cumplen los requisitos de acceso a la misma, por la citada medida de prejubilación.

Si Vd. no cumpliese los requisitos exigidos por la Ley General de Seguridad Social y por el mencionado acuerdo, en especial en lo referente al período de cotización exigible de 33 años, deberá acreditarlo en el plazo de 5 días con el objeto de entender que estará excluido de la aplicación de la medida.

De no acreditarse lo mencionado en el párrafo anterior, se le comunica por medio de la presente la extinción de su contrato de trabajo con efectos del día 30 de noviembre de 2011, siendo de aplicación las condiciones e indemnización establecidas en el acuerdo o1ectivo homologado en el ERE al que se ha hecho referencia con anterioridad.

En base a esta extinción de la relación contractual percibirá un importe total de 287.334,42 euros como indemnización exenta. En el supuesto de no alcanzar a la fecha de jubilación 38 años y medio de cotización y así lo acreditase mediante el informe de vida laboral, el Banco ampliará los compromisos recogidos en el acuerdo hasta que alcance la edad de 63 años y tres meses.

Estas cantidades las percibirá junto con su liquidación saldo y finiquito en forma de capital salvo que vd, expresamente nos indique en el plazo de 48 horas su deseo de recibirlas en forma de renta'

TERCERO. - Mediante carta de fecha 23-11-11 la empresa comunica a D. Eutimio la extinción de la relación laboral de la siguiente forma:

'De conformidad con lo establecido en el apartado tercero del Capítulo VII del Acuerdo Colectivo de 9 de junio de 2011, homologado mediante Resolución de la Dirección General de Trabajo de 17 de junio de 2011 en ERE n° NUM000 , se le comunica por medio de la presente que, al cumplir Vd, los requisitos establecidos para la aplicación de la medida de prejubilación en el Capítulo II del citado acuerdo colectivo y no haberse alcanzado la reducción del excedente estructural establecido en el mismo, se encuentra Vd. afectado, al igual que la totalidad de los trabajadores que cumplen los requisitos de acceso a la misma, por la citada medida de prejubilación.

Si Vd, no cumpliese los requisitos exigidos por la Ley General de Seguridad Social y por el mencionado acuerdo, en especial en lo referente al período de cotización exigible de 33 años, deberá acreditarlo en el plazo de 5 días con el objeto de entender que estará excluido de la aplicación de la medida.

De no acreditarse lo mencionado en el párrafo anterior, se le comunica por medio de la presente la extinción de su contrato de trabajo con efectos del día 30 de noviembre de 2011, siendo de aplicación las condiciones e indemnización establecidas en el acuerdo colectivo homologado en el ERE al que se ha hecho referencia con anterioridad

En base a esta extinción de la relación contractual percibirá un importe total de 205.650,34 euros como indemnización exenta.

Estas cantidades las percibirá junto con su liquidación saldo y finiquito en forma de capital salvo que Vd, expresamente nos indique en el plazo de 48 horas su deseo de recibirlas en forma de renta.'

CUARTO- Mediante carta de fecha 23-11-li la empresa comunica a D. Lázaro la extinción de la relación laboral de la siguiente forma:

'De conformidad con lo establecido en el apartado tercero del Capítulo VII del Acuerdo Colectivo de 9 de junio de 2011, homologado mediante Resolución de la Dirección General de Trabajo de 17 de junio de 2011 en ERE n° NUM000 , se le comunica por medio de la presente que, al cumplir Vd, los requisitos establecidos para la aplicación de la medida de prejubilación en el Capítulo II del citado acuerdo colectivo y no haberse alcanzado la reducción del excedente estructural establecido en el mismo, se encuentra Vd. afectado, al igual que la totalidad de los trabajadores que cumplen los requisitos de acceso a la misma, por la citada medida de prejubilación.

Si Vd. no cumpliese los requisitos exigidos por la Ley General de Seguridad Social y por el mencionado acuerdo, en especial en lo referente al período de cotización exigible de 33 años, deberá acreditarlo en el plazo de 5 dias con el objeto de entender que estará excluido de la aplicación de la medida.

De no acreditarse lo mencionado en el párrafo anterior, se le comunica por medio de la presente la extinción de su contrato de trabajo con efectos del día 30 de noviembre de 2011, siendo de aplicación las condiciones e indemnización establecidas en el acuerdo colectivo homologado en el ERE al que se ha hecho referencia con anterioridad.

En base a esta extinción de la relación contractual percibirá un importe total de 115.560,73 euros como indemnización exenta.

Estas cantidades las percibirá junto con su liquidación saldo y finiquito en forma de capital salvo que Vd, expresamente nos indique en el plazo de 48 horas su deseo de recibirlas en forma de renta.'

QUINTO. El Acta Final del periodo de consultas establece, en el capítulo II 'PREJUBILACIONES Y JUBILACIONES ANTICIPADAS', lo siguiente:

Primero.- Estarán afectados por la medida de prejubilación y podrán acogerse a la misma los trabajadores en activo que cumplan todos los requisitos siguientes:

a) Tener 56 años o más cumplidos a 31 de diciembre de 2011.

b) Contar con diez años de prestación de servicios para el Banco en la fecha de acceso a la prejubilación.

c) Tener acreditados 33 años de cotización a la fecha de acceso a la jubilación, computando a estos efectos la cotización realizada en virtud de la suscripción del Convenio Especial que se hará desde la fecha de prejubilación hasta la de jubilación.

d) No estar en situación de jubilación parcial.

e) No haber alcanzado la edad ordinaria de jubilación.

Excepcionalmente, podrán también acogerse a la medida de prejubilación los trabajadores afectados por la movilidad geográfica que tengan cumplidos 55 años a 31 de diciembre de 2011 y cumplan los restantes requisitos señalados anteriormente, hasta un número de trabajadores igual a los que, cumpliendo los requisitos señalados en los apartados a), d) y e) anteriores, no puedan acceder a la prejubilación por no cumplir alguno de los requisitos señalados en los apartados b) y c) . Para ello se seguirá el orden de edad, teniendo preferencia los trabajadores de más edad respecto de los de menos.

Excepcionalmente, podrán acogerse a la medida de prejubilación los trabajadores que cumplan los requisitos a) , b), d) y e), pero no cuenten con 33 años de cotización a la jubilación, asumiendo el banco exclusivamente las condiciones y compromisos acordados en este acuerdo hasta la fecha de jubilación acordada, siempre que se produzca mutuo acuerdo entre el trabajador y el Banco.

La fecha efectiva de acceso a la prejubilación será fijada por la Entidad. Al menos en un 85% de los trabajadores afectados por la medida, la fecha de prejubilación será anterior al 31 de diciembre de 2011.

Segundo.- Los trabajadores afectados por esta medida percibirán, en concepto de indemnización por extinción de contrato, una cantidad neta que, sumada a la prestación neta por desempleo, sea igual al 100% del salario neto percibido por aplicación del convenio colectivo a la fecha de extinción, incluido en el salario de convenio la bolsa de vacaciones en su importe medio y la ayuda de comida efectivamente percibida en metálico o mediante entrega del ticket restaurante, y calculada desde la fecha de extinción del contrato hasta la fecha que alcancen la edad de 63 años -si son partícipes de los subplanes 1 ó 3- o 64 años -si son participes del subplan 2-, momento en que accederán a la jubilación anticipada. En todo caso, la indemnización no podrá ser inferior al mínimo legal de 20 días de salario por año de servicio con el límite de doce mensualidades.

El cálculo del salario neto se realizará de conformidad con lo establecido en el Anexo 1 del presente acuerdo.

Excepcionalmente, en el caso de los trabajadores partícipes de los subplanes 1 y 3 que, a la fecha de acceso a la jubilación, no hayan alcanzado una cotización a la Seguridad Social de 38,5 años, la duración de la situación de prejubilación, y la cobertura de la misma, se extenderá hasta la fecha en que alcancen la edad de 63 años y 3 meses.

Tercero.- El trabajador podrá optar por percibir la indemnización derivada de la extinción del contrato por prejubilación de una sola vez, en el momento de acceso a la misma, o en forma de renta mensual desde la fecha de extinción hasta que alcance la edad de finalización de la cobertura señalada en el apartado anterior. En este último caso, el pago se instrumentará mediante póliza de seguro y con una revalorización de la renta del 2% el 1 de enero de cada año desde la fecha de extinción hasta la de finalización del periodo de prejubilación.

En el supuesto de cobro en forma de renta mensual, se garantiza el pago a los derechohabiento, caso de fallecimiento del trabajador durante el periodo prejubilación, del importe no satisfecho de ±a indemnización fraccionada mensualmente por prejubilacián hasta la fecha en que se hubiera terminado el pago de la misma. (...).

SEXTO, - En el capítulo III 'BAJAS INDEMNIZADAS' del Acta Final del periodo de consultas se establece:

Primero.- Estarán afectados los empleados que no reúnan las condiciones exigidas para acceder a la prejubilación.

Segundo.- Tanto la solicitud de esta medida como su aceptación por el Banco serán voluntarias, con las excepciones y límites señalados en el apartado segundo del capítulo VII, y su materialización estará condicionada a las necesidades organizativas existentes durante el periodo de duración del proceso de reestructuración.

Tercero.- Quienes se acojan a dicha medida, con las limitaciones establecidas en los apartados anteriores, percibirán una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, de su salario real total, prorrateados por meses los periodos inferiores a un año, y con un tope de 42 mensualidades, más una cantidad adicional en razón del número de años de prestación efectiva de servicios, según la siguiente escala:

Hasta 5 años de prestación de servicios: 10.000 euros.

Más de 5 y hasta 10 años: 15.000 euros.

Más de 10 Y hasta 15 años: 20.000 euros.

Más de 15 y hasta 20 años: 25.000 euros.

Mas de 20 años: 30.000 euros.

SEPTIMO. El capítulo VII establece el 'PROCEDIMIENTO DE APLICACIÓN DE LAS MEDIDAS Y GARANTÍAS' de la siguiente forma:

Primero.- Durante los treinta días siguientes a la fecha de entrada en vigor del presente acuerdo, los trabajadores afectados por las medidas previstas en el mismo podrán manifestar su voluntad de acogerse a cualquiera de las medidas previstas en los capítulos II, III, IV Y V anteriores. No obstante, los trabajadores afectados por la prejubilación no podrán acogerse a ninguna de las otras medidas.

Segundo.- Durante los 30 días siguientes a la expiración del plazo de treinta días, el Banco comunicará a los trabajadores que se hayan acogido a las medidas de baja indemnizada, suspensión del contrato o reducción de jornada, si se acepta su acogimiento a la medida, en función de sus necesidades organizativas. No obstante, el Banco estará obligado a aceptar el acogimiento a la medida de baja indemnizadas de los trabajadores con un nivel profesional comprendido entre el VIII y el XI, así como un mínimo del 50% de las adscripciones de los trabajadores con nivel profesional comprendido entre el VI y el VII y un minimo del 25% de los trabajadores comprendidos en los niveles I a V. En el mismo plazo, el Banco propondrá el acogimiento a cualquiera de las medidas a quienes considere idóneos para ello por razones organizativas o de producción.

Los trabajadores a quienes se les vaya a ofertar por parte del banco alguna de las medidas establecidas, podrán ser acompañados en sus entrevistas, si así lo desean, por un representante sindical que designen libremente.

Tercero- Si una vez transcurrido el plazo de sesenta días desde la entrada en vigor del acuerdo, el número de trabajadores acogidos a las distintas medidas y cuyo acogimiento se haya aceptado por el Banco, cuando así proceda y con cumplimiento de los porcentajes antes señalados, sea inferior al excedente establecido en el capítulo 1, computándose en el caso de reducción de jornada cada dos acogimientos como uno, se procederá a cubrir el citado excedente estructural mediante la aplicación de la medida de prejubilación a todos los trabajadores que cumplen los requisitos establecidos para la misma, en orden cronológico hasta completar el citado excedente.

Cuarto- Si una vez aplicado el procedimiento anterior no se ha logrado alcanzar el objetivo de reestructuración definido en el Capítulo 1, la Comisión de Seguimiento analizará la situación para tratar de buscar una fórmula que permita el cumplimiento del mismo. No obstante, si el número de trabajadores afectado por las distintas medidas fuera superior a 670 empleados, se considerará conseguido el objetivo de reestructuración establecido por el Banco. (..).

OCTAVO. Mediante resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 17-6-11 se autoriza a la empresa BARCLAYS BANK, SA. Y BARCLAYS WEALTH MANAGER ESPAÑA SCA. PARA LA EXTINCIÓN DE UN MÁXIMO DE 698 CONTRATOS DE TRABAJADORES UBICADOS EN TODAS LAS Comunidades Autónomas, de conformidad ello con lo dispuesto en la Actas de Acuerdo de 9-6-11 alcanzado con los representantes de los trabajadores.

NOVENO- La parte demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

DECIMO. - Se ha intentado la conciliación ante el SMAC.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda formulada por D. Armando , D. Eutimio y D. Lázaro contra BARCLAYS BANK, S.A., debo declarar y declaro ajustada a derecho la extinción de los contratos de trabajo de los demandantes.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 27 de Diciembre de 2012, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 6 de Marzo de 2013 señalándose el día 20 de Marzo de 2013 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de despidos, después de rechazar la excepción de falta de jurisdicción opuesta en el acto de juicio por la empresa Barclays Bank, S.A., figurando también como parte el Ministerio Fiscal, desestimó en su integridad las demandas acumuladas de los tres actores que rigen estas actuaciones, tras concluir que se ajusta a Derecho la decisión unilateral de dicha mercantil de incluirles en el ámbito de afectación correspondiente al supuesto de prejubilaciones que contempla la resolución de la Dirección General de Trabajo del entonces Ministerio de Trabajo e Inmigración de fecha 17 de junio de 2.011, recaída en el expediente de regulación de empleo (en lo sucesivo, ERE) registrado con el nº NUM000 , por la que, entre otros extremos, se autorizó a la mencionada sociedad, así como a Barclays Wealth Manager España S.G.I.I.C, S.A., a extinguir ' un máximo de 698 contratos de trabajadores ubicados en todas las Comunidades Autónomas, de conformidad ello con lo dispuesto en las Actas de Acuerdo de 9-6-11 alcanzado con los representantes de los trabajadores', en tanto que aquéllos entienden que las extinciones de sus contratos, ocurridas, todas ellas, con efectos de 30 de noviembre de 2.011, constituyen un verdadero despido que reputan de nulo por lesivo del derecho fundamental a la igualdad y, sobre todo, a la no discriminación por razón de la edad que consagra el artículo 14 de la Constitución , trayendo también a colación como vulnerado el derecho al trabajo a que hace méritos el artículo 35.1 de nuestra Carta Magna . La empresa impugna el recurso.

SEGUNDO.-Recurren en suplicación conjuntamente los actores instrumentando un único motivo, con adecuado encaje procesal y ordenado al examen del derecho aplicado en la resolución combatida, en el que evidencian como infringidos, en un auténtico totum revolutum, los artículos 14 y 35 de la Constitución ; 49, 55 - apartados 3 y 5- y Disposición Adicional Décima del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo; 6, 1.255, y 1.258 del Código Civil; 161 bis del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.994, de 20 de junio; y finalmente, 62 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, amén de la jurisprudencia que citan en su desarrollo.

TERCERO.-Ya expusimos sintéticamente las razones por las que los recurrentes consideran que la extinción de sus contratos de trabajo en 30 de noviembre de 2.011, esto es, bajo la vigencia de la Ley 35/2.010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo y, por ende, antes de que entrasen en vigor las reformas legislativas operadas a lo largo de 2.012, una vez que fueron incluidos por decisión exclusiva de su empleador en el ámbito de aplicación personal del citado ERE, cuyo período de consultas finalizó con acuerdo entre la empresa y la representación de los trabajadores y, más todavía, debido al uso de la autorización concedida por la Autoridad Laboral, a la sazón la única competente, de la modalidad de prejubilaciones, debe calificarse, según ellos, como un despido y, además, nulo por contrariar los derechos constitucionales antes señalados.

CUARTO.-Aunque en este caso no se impugne la resolución de la Autoridad Laboral por la que se autorizó el ERE, sino la aplicación de lo dispuesto en ella y, sobre todo, el régimen a que se acogió su empleador, no está de más señalar que según el apartado 2 de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 36/2.011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social : 'La impugnación de los actos administrativos en dichas materias, dictados con anterioridad a la vigencia de esta Ley, continuará atribuida al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, y los recursos contencioso-administrativos interpuestos contra actos administrativos en materia laboral, sindical y de seguridad social, con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, continuarán sustanciándose ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo conforme a las normas aplicables a dicho orden'.

QUINTO.-Dos precisiones más: una, los accionantes se aquietan en esta sede a la versión judicial de lo sucedido, lo que supone aceptar la antigüedad en la empresa y salario regulador que lucen en el hecho probado primero de la resolución recurrida, contrariamente a lo ocurrido en la instancia; y la otra, la demandada, en su escrito de contrarrecurso, insiste en la defensa procesal de falta de jurisdicción rechazada por la Juez a quo, haciendo, de nuevo, hincapié en que la tesis de los recurrentes equivale a impugnar el contenido del acuerdo alcanzado durante el período de consultas del ERE por las representaciones empresarial y social el 9 de junio de 2.011, que debe entenderse integrante de la expresada resolución administrativa, lo que obliga a la Sala a abordar de manera prioritaria la cuestión competencial suscitada.

SEXTO.-No es como defiende la empresa, habida cuenta que tan repetido expediente no contiene una relación o listado nominal del personal concernido, sino un máximo de extinciones contractuales autorizadas en un período de tiempo determinado, al igual que una serie de medidas alternativas de flexibilidad interna, a lo que se añade que lo realmente discutido por los actores es, precisamente, la decisión empresarial de incluirles en el ámbito personal de lo pactado por la comisión negociadora del ERE en el acuerdo final y, más concretamente, la modalidad, de entre todas las posibles, elegida para ello por su empleador y, en suma, para extinguir los contratos de trabajos que les vinculaban, o sea, la de prejubilaciones, medida que entienden discriminatoria por razón de la edad.

SEPTIMO.-En este sentido, la iudex a quoargumenta en el fundamento tercero de su sentencia: '(...) La parte actora alega, insiste y afirma que no está impugnando el ERE ni la resolución de la Dirección General de Trabajo, sino que lo que defiende y pretende es que, de extinguirse sus contratos de trabajo en virtud del ERE, lo sea en aplicación capítulo III (Bajas incentivadas)- sic- y no en virtud del capítulo II (Prejubilaciones), ya que la prejubilación no puede ser forzosa'.Centrados así los términos del debate, compete, en efecto, al orden jurisdiccional social el conocimiento de la controversia material que separa a los litigantes, mas en el bien entendido de que la Sala no podrá valorar alegaciones de los recurrentes que sean contrarias a lo afirmado para enervar la excepción opuesta, ni, por ende, distintas de las que exponen como fundamento de su tesis, pudiendo anticipar, desde ya, que a la vista del contenido del acuerdo final alcanzado el 9 de junio de 2.011 en el período de consultas del ERE, tanto la selección de los demandantes por parte de la empresa, cuanto la tipología de la extinción de sus contratos mediante el sistema de prejubilaciones a que aquélla se acogió, se acomodan plenamente a lo convenido por ambas representaciones y, además, no entrañan la lesión de ninguno de los derechos constitucionales de que se queja la parte actora.

OCTAVO.-Al respecto, citar la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en Pleno, de 23 de enero de 2.006 , dictada en función unificadora, al igual que otras posteriores como la de 19 de diciembre de 2.007 que siguieron su doctrina de modo prácticamente literal. Pues bien, la primera proclama: ' (...) El deslinde entre el ámbito de competencia de los Tribunales del orden social y Contencioso-Administrativo, viene fijado por una línea que puede aparecer confusa, desde el momento en que, siendo así que, en principio, se atribuye a los tribunales del orden social las pretensiones que se promueva en la rama social del Derecho ( art. 9.5 LOPJ y 1 LPL ), en el desarrollo posterior de ese mandato, se excepciona atribuyendo al orden Contencioso- Administrativo las pretensiones que versen sobre la impugnación de las disposiciones generales y actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo en materia laboral [ art. 3.1.c) de la Ley de Procedimiento Laboral ]. La Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, intentó encauzar el problema de una manera más consecuente a la dogmática jurídica, al residenciar en la jurisdicción social las pretensiones sobre resoluciones relativas a todo tipo de infracciones en el orden social y las resoluciones administrativas relativas a regulación de empleo y actuación administrativa en materia de traslados colectivos. Pero tan loable modificación quedó relegada a mero propósito de futuro por la Ley 50/1998 que, modificando el texto de la Ley procesal, dejó en suspenso la aplicación de esos mandatos en tanto se dictara la Ley que regulara las modalidades y especialidades correspondientes a ese tipo de procesos. De modo que, tanto en el momento de iniciarse proceso, como en el de dictar esta resolución, la competencia para la impugnación de las resoluciones administrativas en materia de regulación de empleo, aparece atribuida a los juzgados y tribunales del orden Contencioso-Administrativo'.

NOVENO.-Y luego dice: '(...) Las pretensiones que no impliquen impugnación de la resolución administrativa, bien sea en su conjunto, bien alguno de sus pronunciamientos, siguen rigiéndose por la regla general de atribución a los tribunales del orden social, en cuanto a pretensión promovida dentro de la rama social del Derecho (...)'. En suma, si los demandantes no combaten, como dicen, el acuerdo logrado merced a la negociación colectiva por los interlocutores sociales que puso fin al período de consultas del ERE, ni, por ello, la resolución de la Autoridad Laboral de 17 de junio de 2.011 que lo autorizó, y que, por cierto, no consta fuese impugnada en vía contencioso-administrativa, sin que tampoco la Autoridad competente observara ningún vicio de consentimiento en el pacto logrado, es este orden social quien goza de jurisdicción plena para enjuiciar las pretensiones ejercitadas, mas, como vimos, en los términos estrictos de cognición a que deben ceñirse necesariamente quienes hoy recurren por respeto a sus propias afirmaciones.

DECIMO.-Al hilo de lo anterior, de los términos en que está redactado el capítulo II del acuerdo de fecha 9 de junio de 2.011, la Magistrada de instancia concluye que el sistema de prejubilaciones tiene, en principio, carácter voluntario para quienes desearan acogerse a él, mas razona en el fundamento quinto de su sentencia al examinar el capítulo VII, atinente al 'procedimiento de aplicación de las medidas y garantías', que reproduce el ordinal séptimo de la versión judicial de los hechos: '(...) Ahora bien, el ordinal tercero establece que 'Si una vez transcurrido el plazo de sesenta días desde la entrada en vigor del acuerdo, el número de trabajadores acogidos a las distintas medidas y cuyo acogimiento se haya aceptado por el Banco, cuando así proceda y con cumplimiento de los porcentajes antes señalados, sea inferior al excedente establecido en el capítulo I, computándose en el caso de reducción de jornada cada dos acogimientos como uno, se procederá a cubrir el citado excedente estructural mediante la aplicación de la medida de prejubilación a todos los trabajadores que cumplan los requisitos establecidos para la misma, en orden cronológico hasta completar el citado excedente'. Por tanto, lo que en un principio era voluntario para los trabajadores afectados deja de serlo desde el momento en que no se ha alcanzado el número de trabajadores que voluntariamente se han acogido al ERE. Y esto es lo que ha ocurrido en el presente caso, de forma que en aplicación del nº tercero del capítulo VII, se ha tenido que aplicar la medida a determinados trabajadores que reunían los requisitos establecidos en el capítulo II para acceder a la prejubilación, aunque no se hubieran acogido a la misma voluntariamente. Y por tanto en aplicación de lo dispuesto en el ERE, que no ha sido impugnado, procede la desestimación de la demanda', criterios que la Sala no puede por menos que compartir.

UNDECIMO.-Es cierto que el capítulo II del acuerdo de 9 de junio de 2.011, relativo al régimen pactado de prejubilaciones y jubilaciones anticipadas, establece un sistema que incluye un elenco de derechos y otros beneficios económicos y sociales que si se toma en consideración, única y exclusivamente, desde la perspectiva del importe final de la indemnización derivada de la extinción del contrato de trabajo, sea, como el mismo autoriza, en forma diferida, sea merced al lucro de una suma dineraria satisfecha de una sola vez, siempre, eso sí, respetando el mínimo legalmente establecido, resulta menos ventajoso que el previsto en el capítulo III, regulador de las bajas indemnizadas, pero no lo es menos que el primero se dirige a trabajadores que tengan 56 años, o más, a fecha 31 de diciembre de 2.011; cuenten con diez años de prestación de servicios para Barclays Bank, S.A.; acrediten 33 años de cotización al Sistema de la Seguridad Social a la fecha de acceso a la jubilación 'computando a estos efectos la cotización realizada en virtud de la suscripción del Convenio Especial que se hará desde la fecha de prejubilación hasta la de jubilación'; no estén en situación de jubilación parcial; y por último, no hayan alcanzado todavía la edad ordinaria de jubilación, mientras que el de bajas indemnizadas se anuda en todo momento a quienes 'no reúnan las condiciones exigidas para acceder a la prejubilación', estando condicionado, a su vez, 'a las necesidades organizativas durante el período de duración del proceso de reestructuración', por lo que la empresa, al darse cita en los actores los requisitos fijados para la prejubilación, no tenía razón alguna para acudir a la extinción de sus contratos al amparo del sistema de bajas indemnizadas, lo que, además, habría supuesto, como señala la Juzgadora a quo, contrariar lo acordado en el apartado tercero del Capítulo VII del pacto colectivo.

DUODECIMO.-Pero es que, a mayor abundamiento, el motivo se empeña en argumentar acerca de una inexistente prejubilación forzosa, toda vez que las medidas extintivas referidas a los recurrentes, y adoptadas por Barclays Bank, S.A. con efectos de 30 de noviembre de 2.011, se encuadran en el marco de un ERE que la Autoridad Laboral autorizó en resolución de 17 de junio de 2.011 con sujeción estricta a las condiciones convenidas en el acuerdo final logrado ocho días antes durante el período de consultas, y en el que la Dirección General de Trabajo no encontró tacha alguna de ilegalidad, ni ordinaria, ni constitucional, por lo que mal cabe hablar de la imposición de condiciones distintas a las generales en atención a su edad, tal como se desprende de que el objeto del proceso se acabara limitando, al fin y al cabo, a reclamar que el régimen extintivo fuese otro que desde un prisma económico reputan de más beneficioso, concretamente el de bajas indemnizadas.

DECIMOTERCERO.-Por ello, carece de sentido el intento por equiparar el sistema de prejubilaciones acordado por los interlocutores sociales para poner fin al ERE, y la situación de extinción contractual por jubilación forzosa que prevén ciertas cláusulas convencionales, posibilidad que ha quedado vedada para el futuro, supuestos que, insistimos, no guardan ninguna relación entre sí por las diferentes situaciones fácticas y jurídicas de que parten. En todo caso, no es ocioso recordar que, cual se colige de los hechos probados segundo a cuarto, ambos inclusive, del relato fáctico de la sentencia de instancia, independientemente de otros beneficios acordados en el sistema de prejubilaciones, los montos indemnizatorios que percibieron los recurrentes con ocasión de la extinción de sus contratos ascendieron, respectivamente, a 287.334,42 euros; 205.650,34 euros; y 115.560,73 euros, cifras que respetan sobradamente la cuantía mínima establecida legalmente para estos casos, y no pueden reputarse, precisamente, de magras.

DECIMOCUARTO.-Al hilo de todo ello, y para cerrar el capítulo referido a la invocación que se hace acerca de la existencia de un trato discriminatorio por razón de la edad, reseñar lo que, con motivo de decisión prejudicial sobre determinada normativa alemana, señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su reciente sentencia de 6 de diciembre de 2.012 (asunto C- 152/11 , Johann Odar y Baxter Deutschland GmbH), interpretando la Directiva 2.000/78/CE, del Consejo, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. La misma concluye así en sus apartados 53 y 54: 'Atendiendo a las apreciaciones del órgano jurisdiccional remitente, procede señalar que el artículo 6, apartado 1, punto 1.5 , del PPS es fruto de un acuerdo negociado entre los representantes de los trabajadores y los de los empresarios, en virtud del cual ambos ejercitaron el derecho a la negociación colectiva que se les reconoce en tanto que derecho fundamental. El hecho de encomendar así a los interlocutores sociales el cometido de definir un equilibrio entre sus respectivos intereses ofrece una flexibilidad nada desdeñable, al poder cada una de las partes, en su caso, denunciar el acuerdo (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de octubre de 2010, Rosenbladt, C-45/09 )' y: 'Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a la tercera cuestión que los artículos 2, apartado 2 , y 6, apartado 1, de la Directiva 2000/78 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa encuadrada en el régimen de previsión social de una empresa que establece, respecto a sus trabajadores de más de 54 años que son despedidos por causas económicas, que el importe de la indemnización a la que tienen derecho se calcule de acuerdo con la fecha más temprana posible de jubilación, contrariamente a lo previsto en el método general de cálculo, según el cual dicha indemnización se basa, en particular, en la antigüedad en la empresa, de tal modo que la indemnización abonada a los citados trabajadores es inferior a la indemnización que resulta de aplicar ese método general, aunque es al menos igual a la mitad de esta última'.

DECIMOQUINTO.-Dicho esto, puesto que en el supuesto que nos ocupa la empresa se limitó a observar cabalmente el contenido y procedimiento que las partes pactaron en el acuerdo final del ERE que la Dirección General de Trabajo del entonces Ministerio de Trabajo e Inmigración autorizó en resolución de 17 de junio de 2.011, no existe la alegada discriminación por razón de la edad en la decisión de incluir a los demandantes en el expediente de constante mención, ni en el sistema de prejubilaciones utilizado, sin que tampoco haya vulneración alguna del derecho al trabajo, por lo que este único motivo claudica y, con él, el recurso en su integridad, y sin que haya lugar, por último, a la imposición de costas dada la condición laboral con que litigan los recurrentes.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto de forma conjunta por DON Armando , DON Eutimio y DON Lázaro , contra la sentencia dictada en 30 de agosto de 2.012 por el Juzgado de lo Social núm. 17 de los de MADRID , en los autos acumulados números 80/12, 81/12 y 83/12, seguidos a instancia de dichos recurrentes, contra la empresa BARCLAYS BANK, S.A., figurando también como parte el MINISTERIO FISCAL, sobre despido y, en su consecuencia, debemos confirmar, como confirmamos, la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación (o casación para la unificación de doctrina) contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, modificada por Real Decreto Ley 3/2013 de 22 de Febrero, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 4 de la misma, ascendiendo su importe fijo con carácter general a 750 euros, salvo en el caso de trabajadores, sean por cuenta ajena o propia, o beneficiarios del régimen público de Seguridad Social, en cuyo caso su montante será de 300 euros, amén de la cuota variable de la citada tasa en atención a la cuantía del recurso a que hace méritos el artículo 7.2 de la misma norma , con una exención, también en este caso, del 60 por 100 si se trata de trabajadores o beneficiarios del Sistema de la Seguridad Social, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos, de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación, norma reglamentaria en vigor desde el 17 de diciembre de 2012.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.