Sentencia SOCIAL Nº 267/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3133/2016 de 16 de Enero de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO// MDM
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 27028 44 4 2015 0000295
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003133 /2016
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000099 /2015 JDO. DE LO SOCIAL nº 002
de LUGO
RECURRENTE/S: Filomena
ABOGADO/A: MARIA DEL MAR PEREZ VEGA
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a dieciséis de enero de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0003133/2016, formalizado por la letrada doña María del Mar Pérez
Vega, en nombre y representación de Dª Filomena , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de

LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000099/2015, seguidos a instancia de Dª Filomena frente
al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Filomena presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha once de mayo de dos mil dieciséis.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- DÑA. Filomena , mayor de edad, con D.N.I. n° NUM000 , y nacida el NUM001 de 1972, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, como consecuencia de su trabajo como orientadora laboral.-

SEGUNDO.- Iniciada la vía administrativa, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en resolución de fecha 17 de noviembre de 2014, acordó la no calificación de la actora como incapacitada permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de fecha 2 de enero de 2015.-

TERCERO.- La base reguladora es la de 1.683,34 euros, y la fecha de efectos el 14 de noviembre de 2014.-

CUARTO.- DÑA. Filomena presenta un cuadro clínico residual de escoliosis toracolumbar intervenida.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por DÑA. Filomena , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a los demandados de las pretensiones contenidas en la misma.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Filomena formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 7 de julio de 2016.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de enero de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda interpuesta por Dª Filomena en solicitud de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de orientadora laboral, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, se alza en suplicación la demandante, interesando, en primer lugar, con amparo procesal correcto, la revisión de los hechos probados de la resolución 'a quo' y denunciando, en un segundo motivo, con amparo procesal en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social, interesando que se revoque la de instancia y se dicte nueva resolución por la que se le declare en situación de incapacidad permanente parcial con los demás pronunciamientos inherentes.



SEGUNDO.- En lo atinente a la revisión del relato histórico, con amparo procesal en el artículo 193 b) de la Ley Rituaria, la parte actora solicita: *La modificación del ordinal primero a fin de que se le adicione el párrafo siguiente: 'Como orientadora laboral la demandante debe elaborar diagnósticos individualizados sobre el perfil de los trabajadores mediante entrevistas personalizadas, recabar y facilitar información sobre el mercado de trabajo, incentivos y medios disponibles para el fomento de la contratación, diseñar, elaborar y realizar itinerarios individuales y personalizados de empleo a las personas desempleadas a través de información y orientación profesional, contactar con las empresas y casar ofertas y demandas de empleo, informar y orientar sobre el proceso de reconocimiento de las competencias adquiridas por la experiencia laboral, e informar y asesorar a los demandantes de empleo mediante sobre la oferta de acciones de formación profesional, entre otras', invocando la documental del folio 74-75, en que se recoge la Orden de la Consellería de Traballo de fecha 20/12/2013.

*La adición al ordinal Cuarto, del párrafo siguiente: 'Sufre también denervación parcial mixta (en actividad larga evolución) S1 derecha y radiculopatía crónica L4L5 derecha y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Referidas a tareas que supongan posturas mantenidas durante la mayor parte de la jornada laboral', apoyando su pretensión en la documental del folio 69 de autos, informe de neurofisiología clínica datado en 26/3/2014, dimanante del ámbito de la medicina no oficial, así como en el dictamen propuesta del EVI, de fecha 14/11/2014 que obra al folio 63 de autos.

*La incorporación de un nuevo ordinal -que señala como Quinto- ofreciendo, al efecto, la redacción siguiente: 'Dª Filomena presenta una disminución de su capacidad orgánica y funcional del 44%', invocando como sustento de su solicitud la documental del folio 76, certificado emitido por el EVO de Lugo.

Así las cosas, es reiterada la doctrina jurisprudencial, de cita ociosa, al establecer que, en recta aplicación de lo prevenido por el invocado apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -antes 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral- cualquier modificación o alteración en el relato de hechos consignados como acreditados por el Juzgador 'a quo' no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico y/o prueba pericial que, obrante en los autos, patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a argumentaciones lógicas, naturales o razonables el error de aquel juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- aportados a los autos, le otorga el artículo 97.2 de la Ley Rituaria, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones de parte interesada, de manera que el traslado de dicha doctrina al presente recurso determina el fracaso de las pretensiones de revisión auspiciadas de parte, habida cuenta de que el contenido de la Orden de la Consellería de Traballo, no pone de relieve la concurrencia de error de la Juzgadora de instancia en la hermenéutica y valoración de la prueba practicada, habiendo hecho uso de las facultades que le son propias y con arreglo a la sana crítica, a lo que cabe añadir que, en cuanto a la revisión del ordinal cuarto, la modificación se basa en un informe médico dimanante de centro hospitalario no inserto en la red sanitaria pública y en el dictamen del EVI, en el que se recoge, entre otras consideraciones, el texto que pretende insertar la parte actora y que ya fue recogido, con valor fáctico, en el seno del fundamento jurídico segundo, como la propia parte señala, en tanto que por lo que se refiere a la adición de un nuevo ordinal, la resolución de instancia ya hace expresa mención al hecho de que se le reconoció un 44 5 de minusvalía, siendo de añadir que en vía y ámbito distintos al contributivo que nos ocupa, lo que, con otras palabras, deja patente la sentencia 'a quo' al señalar que ello en nada afecta a la valoración de la capacidad laboral de la demandante. En consonancia con lo hasta ahora expuesto, ha de permanecer inalterado en su prístina redacción el relato histórico de la resolución de instancia.



TERCERO.- Asimismo debe desestimarse el motivo segundo del recurso articulado por la parte demandante, que, con apoyo procesal correcto, denuncia la infracción del artículo del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social, habida cuenta de que la patología que le aqueja, recogida en el ordinal Cuarto del relato histórico de la sentencia de instancia -en el que se establece que 'Dª Filomena presenta un cuadro clínico residual de escoliosis toracolumbar intervenida'- no hace tributaria a la demandante de la situación de incapacidad permanente parcial que postula, pues tales dolencias no le ocasionan una disminución no inferior al 33 % en el rendimiento normal para su profesión habitual de orientadora laboral, de manera que, sin perjuicio de la futura evolución de las dolencias y de las coyunturales medidas que proceda adoptar en períodos álgidos, no habiendo logrado desvirtuar los criterios a que se contrae la sentencia 'a quo' procede desestimar el recurso articulado por la parte demandante y confirmar la citada resolución de instancia.

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por Dª Filomena contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Lugo, de fecha 11 de mayo de 2016, en autos nº 99/2015, sobre incapacidad permanente parcial, instados por aquella contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmamos dicha resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.