Sentencia SOCIAL Nº 267/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 228/2020 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sentencia número 000267/2020
.
Rollo número 228/2020
C.
MAGISTRADOS/A ILMOS/A. Sres/a:
Dª MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA
D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
En Zaragoza, a veintidós de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/a. indicados al margen
y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 228 de 2020, interpuesto por la parte demandada DIRECCION002 contra la
sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca de fecha 27 de febrero de 2020, siendo demandante
Dª Julieta , siendo codemandados DIRECCION000 . y DIRECCION001 .
en materia de derecho conciliación vida personal, familiar y laboral. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA-
JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Julieta , contra DIRECCION002 , DIRECCION000 . y DIRECCION001 ., en materia de derecho conciliación vida personal, familiar y laboral, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 20 de febrero de 2020, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda dirigida por Dña. Julieta frente a la empresa DIRECCION002 , reconociendo el derecho a la adaptación de jornada en los términos interesados en el suplico, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración. Se desestima la solicitud de indemnización por daño moral.'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- Dña. Julieta presta servicios para la empresa DIRECCION002 con CIF NUM000 con la categoría profesional de conductora, radicando su centro de trabajo en la base sita en DIRECCION003 .

Es de aplicación el Convenio Colectivo del Sector de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia de la Comunidad Autónoma de Aragón.



SEGUNDO.- La demandante tiene dos hijos, nacidos en el año 2011 (fecha de nacimiento no legible en la sentencia de divorcio aportada), quienes se encuentran bajo su guarda y custodia en exclusiva desde que el pasado 20 de febrero de 2017 se dictase Sentencia de divorcio del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION003 (autos nº 17/2017). Se ha dictado, además sentencia de fecha 02/05/2019 de Modificación de Medidas Definitivas del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION003 (autos 30/2019).

Se trata de un hecho no controvertido constando los documentos nº 2 y 3 de la demanda (acontecimientos 4 y 5 del EJE) las resoluciones judiciales (es muy difícil su lectura por el formato utilizado).

No ostenta la condición de representante legal de los trabajadores.



TERCERO .- La trabajadora viene en la actualidad prestando sus servicios en el centro de trabajo referido, de conformidad a lo recogido en el hecho cuarto de la demanda, que se da por reproducido (distintos turnos de mañana, tarde y noche).

Previamente, en fechas anteriores (no exactamente concretadas) a la trabajadora le fue reconocida una reducción de jornada por guarda legal hasta octubre de 2019.



CUARTO .- El 28 de octubre de 2019 se solicitó por la trabajadora una adaptación de la jornada de trabajo, para poder desarrollar la misma en el turno de mañanas de 8:00 a 16:00 horas, sin perjuicio de realizar las guardias de fin de semana si así se lo requiriese la empresa (documento 4 de la demanda y acontecimiento 6 del EJE).



QUINTO.- Mediante carta de fecha 21 de noviembre de 2019, entregada a la trabajadora el 26 de noviembre (documento nº 6 de la demanda, acontecimiento 8 del EJE), la empresa responde de forma negativa a la solicitud en los términos interesados. Los motivos son los expuestos en la carta, que en resumen consisten en la imposibilidad a nivel operativo de acceder a su petición, ya que para poder hacerlo tendríamos que modificar las condiciones horarias de otros trabajadores y, además, de facto se estaría rompiendo el sistema de rotación por todos los turnos que solicitó y se aprobó con la representación legal de los trabajadores en su momento.



SEXTO.- El sistema de trabajo establecido en la empresa es de turnos rotativos.

SEPTIMO.- En el comité de empresa celebrado el 12 de febrero de 2020, consta en el punto noveno el tema relativo a los turnos de trabajo, con motivo de que la empresa había recibido dos solicitudes de adaptación de la jornada de trabajo, presentadas por la hoy demandante y por D. Teodosio (que ha declarado como testigo).

En el acta se hace constar. 'En relación con las anteriores peticiones planteadas a la empresa el Comité manifiesta que, en relación con las anteriores peticiones planteadas a la empresa, el Comité manifiesta que, en el caso de Julieta , o bien se pasa a turnos fijos o bien se da el turno, sacándolo de la rueda de turnos.

Lo que está claro es que una adaptación de jornada afectará al resto. Como esto es así, proponen hacer una asamblea para tratar el tema e intentar valorar si existe una fórmula lo suficientemente consensuada para poder solucionar este caso. El caso de Teodosio es distinto al ser un viernes de cada cuatro semanas, pero también se tratará en la asamblea.

Para futuras solicitudes de adaptación de la jornada, la DE propone el siguiente protocolo de actuación a fin y efecto de intentar agotar todas las vías de encaje organizativo posible que eviten la afectación a otros trabajadores terceros: 1) Analizar que se cumplen los requisitos que establece la norma para poder solicitarla.

2) Abrir un período de negociación tal y como establece la norma en contacto directo con el trabajador y el Comité para estudiar si es posible la adaptación solicitada o, en caso de no serlo, proponer propuestas alternativas de acuerdo con el Comité por el resto de afectaciones que pueda conllevar.

3) La empresa dará respuesta positiva, propuesta alternativa o negativa a la adaptación docilitada.'.

Con remisión íntegra a su contenido aportada como documento nº 3 en el acto de la vista por la parte demandada.

OCTAVO .- En los últimos meses la actora ha venido realizado en turno de mañanas mediante cambio del mismo con otros trabajadores, de lo que tiene conocimiento la empresa, sin que haya surgido controversia al respecto.

NOVENO .- Intentada conciliación sin avenencia y previa al acto del juicio en los mismos términos.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada DIRECCION002 , siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sra. Julieta prestó servicios como conductora en la empresa ' DIRECCION002 ' (en adelante ' DIRECCION004 ').

En diciembre de 2019 presentó demanda ante el Juzgado de lo Social de Huesca donde, con fundamento en el artículo 34.8 ET, solicitaba se le reconociese el derecho a adaptar su jornada de trabajo en régimen de turno fijo de mañana con horario de 8 a 16 horas de lunes a viernes y a percibir 3125 euros en concepto de indemnización por daños morales derivados de la negativa de la empresa a reconocer el citado derecho de adaptación.

Por sentencia de 27 de febrero de 2020 se reconoció el primero de los citados derechos, no así la indemnización señalada.

La empresa ha recurrido con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS.



SEGUNDO .- La primera precisión que debe hacer este Tribunal a propósito del recurso que pende ante él se refiere a su admisión, dado que la materia litigiosa se encauza procesalmente por el art. 139 LRJS, según el cual en estos casos no cabe recurso salvo cuando a la pretensión ejercitada en materia de conciliación se acumula otra de cantidad por importe superior a 3000 euros. Siendo este último el presente supuesto, el recurso procede.



TERCERO .- En su único motivo de suplicación la empresa recurrente invoca el art. 34.8 en relación con el 41 ET, si bien en la práctica nada argumenta en cuanto a este último precepto, al referirse sólo a aquel primero, respecto al que dice, en esencia, que la denegación a la solicitud de adaptación de la jornada pretendida por la trabajadora se justifica por el sistema organizativo establecido para llevar a cabo la actividad de transporte sanitario de enfermos que debe realizarse de forma continuada y, por tanto, en régimen de turnos, de tal forma que el asignar a la Sra. Julieta un horario fijo incide en el resto de trabajadores, cuyos respectivos derechos a la conciliación familiar pueden resultar afectados. Alega que la repercusión de la medida solicitada en el resto de trabajadores se encuentra acreditada (HDP 7º y Fto 4º de la sentencia de instancia) y cita a favor de su tesis la sentencia del TS de 18/6/08 así como las de distintos juzgados de lo social.

El escrito de impugnación de recurso se opone, haciendo hincapié en que la empresa no ha acreditado la imposibilidad de organizar los trabajos a turnos en forma distinta a como lo lleva a cabo, siendo carga suya haberlo hecho, conforme al auto TC 12/1/09, al tiempo que cita otras resoluciones judiciales de diversos órganos favorables a su tesis.



CUARTO. - El Estatuto del Trabajador (en adelante ' ET') contempla tanto en su art. 37, apdos. 6 y 7, como en su art. 34, apdo. 8, diversas medidas para conciliar la vida laboral con la actividad profesional de quien trabaja por cuenta ajena. Con tal fin el primero de esos preceptos, con origen en la LO 3/07, regula el derecho a la reducción de la jornada de trabajo diaria dentro de la jornada ordinaria asignada. El segundo regula el derecho a realizar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo mediante cambios más amplios que los contemplados en el art. 37, por cuanto pueden suponer modificaciones que desconfiguren la jornada ordinaria diaria, aun sin reducción de ésta, e incluso cambios en la forma de prestación de servicios. Esta última norma tiene su origen en art. 2, apartado ocho, del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, y acuerda en concreto lo siguiente: 'Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social '.

Decidir sobre el alcance de este precepto en el recurso presente requiere examinar los presupuestos requeridos para su aplicación y la carga de la prueba sobre su concurrencia.



QUINTO .- Sobre la primera de estas cuestiones no hay duda en cuanto a que la clase de medida de adaptación solicitada por la actora (cambio de sistema de trabajo en turnos rotatorios a turno fijo de mañanas) encaja en el art. 34.8 ET, como también es claro que encaja en ese precepto la causa en que se basa dicha petición (mejor atención de dos hijos nacidos en 2011 que la trabajadora tiene bajo su exclusiva guarda y custodia mandato judicial).



SEXTO.- También a propósito de la primera cuestión que hemos dicho procedía resolver la ley establece un marco normativo para determinar la forma de ejercicio del derecho de referencia, marco que vendrá definido por la negociación colectiva; en su defecto, por acuerdo entre empresa y trabajador y, a falta de ambos, por decisión de la empresa.

La negociación colectiva en la materia no existe en este caso, lo cual resulta coherente con el hecho de que el convenio que regula la relación laboral de las partes procesales -convenio colectivo del sector de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de la Comunidad Autónoma de Aragón (BOA 15/6/16)- entró en vigor el 1/1/2015, por lo que es previo al RD Ley 6/2019 que introdujo el precepto de referencia en nuestro ordenamiento jurídico. Con posterioridad a este último hecho tampoco se ha conseguido una fórmula de conciliación entre empresa y trabajadores, según se aprecia en el séptimo hecho declarado probado.

SÉPTIMO .- En defecto de acuerdo en la negociación colectiva se ha intentado acuerdo individual entre la empresa y la trabajadora, según vemos en el apartado cuarto del relato fáctico.

No conseguido este acuerdo, la empresa denegó la petición de adaptación de jornada laboral de la Sra. Julieta , basándose en la imposibilidad a nivel operativo de acceder a su petición, ya que para poder hacerlo 'tendríamos que modificar las condiciones horarias de otros trabajadores y, además, de facto se estaría rompiendo el sistema de rotación por todos los turnos que solicitó y se aprobó con la representación legal de los trabajadores en su momento.' A partir de esta manifestación esta Sala debe fijar dos elementos de juicio: En primer lugar, si hay prueba que acredite la efectiva existencia de esa causa de oposición; en segundo término, supeditado su examen a la efectiva y previa constancia de la prueba que acabamos de señalar, que ésta resulte admisible tras haber ponderado los respectivos intereses sobre el conflicto.

OCTAVO .- Sobre la prueba de referencia consta en el séptimo hecho declarado probado que en el acta de la reunión del comité de empresa celebrada el 12/2/20 quedó reflejado que admitir la petición de la Sra. Julieta suponía una adaptación de jornada que afectaría al resto de los trabajadores. Nada más sabemos, lo cual es notablemente relevante, pues, si la empresa hubiese acreditado su manifestación de que el cambio de turno de la actora tenia incidencia perjudicial en el derecho de conciliación de la vida familiar de otros trabajadores, obviamente tal dato tendría un peso de gran importancia. Pero, como decimos, lo único que consta es que la adaptación de jornada solicitada por la actora supone cambio de turnos de otros trabajadores y esto resulta insuficiente para apreciar la inviabilidad de la medida pretendida por aquélla.

Esta apreciación se refuerza a la vista del octavo hecho declarado probado, donde se refleja que en los últimos meses la actora ha venido realizando horario de mañanas mediante cambio del turno que tenía asignado con otros trabajadores, de lo que tuvo conocimiento la empresa, sin que haya surgido controversia al respecto.

Cabría, en hipótesis, entender que los indicados cambios de carácter voluntario no pueden establecerse por la empresa de forma obligada e indefinida, pero de nuevo entraríamos en el terreno de la carga de la prueba, que pesa sobre la empresa, y que en este caso no ha sido debidamente satisfecha.

En suma, 'las razones objetivas en las que se sustenta la decisión' de la empresa de las que habla el párrafo tercero del art. 38.4 ET no se aprecian.

NOVENO. - Tampoco la acreditación de la imposibilidad de aplicar las fórmulas de trabajo flexible de las que habla el art. 9 de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo, cuando establece: ' Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de acogerse a fórmulas de trabajo flexible a que hace referencia el apartado 1 en un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Los empleadores deberán justificar cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de dichas fórmula s'.

DÉCIMO. - Las resoluciones judiciales dictadas en la materia no apoyan el recurso.

La sentencia del Tribunal Supremo de 18/6/08 (RCUD 1625/2007), citada por la empresa, examinó ' la infracción del artículo 39 de la Constitución Española en relación con la Ley 39/1999 de conciliación de la vida familiar y laboral, y de los artículos 20 y 37.6 del Estatuto de los Trabajadores así como del artículo 7.1 del Código Civil '. Es obvio que estos preceptos nada tienen que ver con el art. 34. 8 ET, cuya actual redacción es muy posterior a dicha sentencia.

También es previa a la vigente regulación de ese precepto la STC 26/11, pese a lo cual sus principios interpretativos se corresponden con los que laten en el Real Decreto-ley 6/2019. Dicha sentencia examina ' un problema de posible discriminación por razón de las circunstancias familiares, en la medida en que la negativa a acceder a la asignación de horario nocturno solicitada por el trabajador demandante pudiera suponer un menoscabo para la efectiva conciliación de su vida familiar y laboral'. Y la concreta decisión que toma sobre esa cuestión se expone en estos términos: ' Conforme ya indicamos, la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiary laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar'.

Con tales pautas interpretativas y los hechos constatados sólo cabe confirmar la decisión de instancia.

UNDÉCIMO.- La recurrente pierde el depósito efectuado para recurrir.

Debe abonar los honorarios de la letrada que procedió a impugnar su recurso, los cuales se fijan en 800 euros.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 228/2020 interpuesto por ' DIRECCION002 ' contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Huesca de fecha 27 de febrero de 2020, dictada en autos nº 886/2019, correspondiente a juicio promovido por Dª Julieta contra la hoy recurrente y los codemandados ' DIRECCION000 '. y ' DIRECCION001 DIRECCION000 . y DIRECCION001 .' En consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia.

La recurrente pierde el depósito efectuado para recurrir. Debe abonar los honorarios de la letrada que procedió a impugnar su recurso, los cuales se fijan en 800 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de veinte días desde la notificación de esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 2.2 del Real Decreto Ley 16/20.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.