Sentencia SOCIAL Nº 267/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3879/2019 de 28 de Marzo de 2022

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3879/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luisa Segoviano Astaburuaga

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 267/2022

Excmas. Sras. y Excmos. Sres.

Dª. María Luisa Segoviano Astaburuaga

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Sebastián Moralo Gallego

Dª. Concepción Rosario Ureste García

D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

En Madrid, a 28 de marzo de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Francesc Xavier Vázquez Fernández, en nombre y representación de Cobra Instalaciones y Servicios SA, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, de fecha 24 de julio de 2019, recaída en el recurso de suplicación núm. 354/2018, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Menorca, dictada el 23 de mayo de 2018, en los autos de juicio núm. 67/2017, acumulados 65/2017, 66/2017, 67/2017 y 68/2017, iniciados en virtud de demanda presentada por Dª. Tania, D. Héctor, D. Herminio, D. Hugo y Dª. Zulima, contra Cobra Instalaciones y Servicios SA, sobre despido.

Ha sido parte recurrida Spark Iberica SAU representada y asistida por la letrada Dª. Pilar Baltar Fillol.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Luisa Segoviano Astaburuaga.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de mayo de 2018, el Juzgado de lo Social nº 1 de Menorca, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: 'Que, ESTIMANDO parcialmente las demandas de despido interpuestas a instancia de Dª Tania, D. Héctor, D. Hugo, D. Herminio y Dª. Zulima, respectivamente, contra la empresa 'Cobra Instalaciones y Servicios, S.A', y contra la empresa 'Spark Ibérica, SAU', con absolución de esta última empresa 'Spark Ibérica, SAU', debo DECLARAR y DECLARO improcedente el cese entendido efectuado a los actores por la empresa 'Cobra Instalaciones y Servicios, S.A', el día 5 de febrero de 2.017. A la que, en consecuencia, debo CONDENAR y CONDENO a estar y pasar por esta declaración, y a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, opte entre readmitir a Dª Tania, D. Héctor, D. Hugo, D. Herminio, y Dª. Zulima, en sus puestos de trabajo, o abonarles una indemnización cifrada en la cuantía de:- 35.640 €, netos, a Dª Angustia. - 47.491,2 €, netos, a D. Hugo. - 44.405,7 €, netos, a D. Herminio. - 23.873,06 €, netos, a Dª Zulima. Para el caso de D. Héctor, ha de ser D. Héctor el que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, opte entre la readmisión o que la empresa le abone 24.651 €, netos. En el solo caso de optarse por la readmisión, - para los casos de Dª Tania, D. Hugo, D. Herminio y Dª. Zulima-; y en todo caso para D. Héctor,- cualquiera que sea la opción que tome éste de readmisión o indemnización -, la empresa condenada ha de abonar a los actores la de los salarios dejados de percibir, - a razón de 39,60 €, 73,04 €, 93,12 €, 87,07 € y 45,15 €, brutos diarios y en el respectivo orden de este fallo -, desde el 6-2-2017 hasta la fecha de la notificación de la presente sentencia, ambos inclusive. Y ello sin perjuicio de las compensaciones que puedan proceder conforme a lo señalado en el f. j. quinto, por los días que los actores pudieran haber trabajado por ese periodo -.'.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'I.- Dª Tania, con DNI nº NUM000; D. Héctor, con DNI nº NUM001; D. Hugo, con DNI nº NUM002; D. Herminio, con DNI nº NUM003 y Dª Zulima, con DNI nº NUM004, siendo trabajadores de la empresa Cobra, con antigüedad en la misma desde el 1/8/94, 21/4/08, 24/6/04, 24/6/04 y 23/2/04, respectivamente, y con salarios diarios, incluida la prorrata de pagas extras, de 39,60 €, 73,04 €, 93,12 €, 87,07 € y 45,15 €,respectivamente, " pues durante el año 2.016 D. Héctor, D. Herminio y Dª Zulima, en algunos de los meses de dicho año percibieron retribuciones desiguales a otros meses por realización de horas extras o incentivos(vidas laborales y nóminas) ", venían realizando sus desempeños con las categorías profesionales de Oficial 1ª Administrativa, Oficial 2ª Electricista, Oficial 1ª Electricista, Oficial 1ª Electricista, y Oficial 2º Administrativa, respectivamente.

II.- La referida empresa " que en virtud de adjudicación realizada por la empresa 'Endesa Distribución Eléctrica, S.L' (unipersonal) tras la correspondiente licitación realizada conforme a desconocidas 'Condiciones Técnicas para la contratación de las Redes de Distribución MT/BT de Endesa Distribución Eléctrica, en adelante EDE (f. 1263 vto.; en contraste con los fs. 741 y ss. y 665 y ss.), concertó con dicha empresa y conforme a lo adjudicado, un Contrato de Mantenimiento y Ejecución de Obra Nueva en Redes de Distribución MT/BT a efectuar para la misma en Menorca, f. 1.264, para el periodo de noviembre de 2.010 a octubre de 2.013- y que tuviera por objeto las mismas operaciones que obtuviera la empresa Spark en posterior licitación, adjudicación y contrato de Multiservicios MT-BT a efectuar desde noviembre de 2.016 a octubre de 2.019 para Ede en Mallorca Sur-Menorca, de mantenimiento y reparación, excepto ( fs. 741 vto. y 742) la captura de los puntos de conexión a red (PCR) que se requiriesen para la actualización de cartografía de EDE; la colocación de registradores o analizadores en la red para realizar medidas de tensión, intensidad, potencia o factor de potencia; la conexión/desconexión de grupos electrógenos en los centros de Distribución de Endesa; el mantenimiento de los equipos de telecontrol en instalaciones de MT y MT/BT; el mantenimiento de concentradores para telegestión; y los servicios de medida: operaciones reguladas y pequeñas acometidas en BT. Así como de operaciones de ejecución de obra nueva, excepto la instalación de concentradores para telegestión, y servicios de medida: Operaciones reguladas y pequeñas acometidas en BT ", obtuvo nueva adjudicación por la empresa ENDESA-ENEL, para el periodo de noviembre de 2.013 a octubre de 2.016, tras la correspondiente licitación para el área definida de Mallorca Sur-Menorca realizada conforme a desconocidas condiciones técnicas parala contratación, concertando un contrato de desconocido contenido 'Multiservicios MT-BT Mallorca Sur-Menorca', (f. 574 ter; y en contraste con los fs. 741 y ss. y 665 y ss.).Además de este referido contrato, y en virtud de adjudicación en licitación diferente, (testigo Sr. Demetrio,ms. 32, 35 y 39 del CD II, y testigo Sr. Donato m. 3 del CD III, en relación con el f. 610) la empresa Cobra llevaba a cabo la labor de telegestión consistente en la lectura/revisión de contadores que, conocida como 'punto de servicio', (mismas referencias probatorias), se realizaba tanto en Menorca como en Mallorca en zona no coincidente con la que era objeto del contrato de Multiservicios MT-BT Mallorca Sur-Menorca referido (testigo Sr. Demetrio, m. 40 del CD II); actividad de telegestión que habría de desarrollar Cobra hasta el 31/12/17 y que habría de realizarse posteriormente por Spark a partir de esa fecha, en virtud de licitación y adjudicación posterior ganada por esta última empresa (testigo Sr. Demetrio, m. 32 del CD II).

III.- Dichas actividades, tanto la de multiservicio, como la de telegestión, bajo la superior representación en Mallorca del Director de la empresa Cobra en Baleares, se llevaron bajo la dirección, desde Mallorca, del Delegado de la empresa Cobra, Sr. Demetrio (testigo Sr. Hermenegildo, m. 55 del CD III); quien, tanto para Mallorca como para Menorca, - como hacía también, en el propio ámbito de su responsabilidad, bajo la dependencia del Sr. Demetrio y también con sede en Mallorca, igualmente tanto para Mallorca como para Menorca, el Técnico de Prevención y Seguridad, Sr. Javier-, y con el auxilio administrativo de dos administrativas en Mallorca y otra dos en Menorca, autorizaba la organización del día a día y las decisiones en ambas zonas de las islas que se llevaban a efecto, por lo que a MT/BT se refiere, por los jefes de obra Sr. Julio en MT/BT (en Mallorca Sur), y Sr. Hermenegildo (en Menorca), y, por lo que a Telegestión se refiere, por el Sr. Mateo (en Mallorca), y por el Sr. Donato (en Menorca), (fs. 2.105, en relación con el 1.068 y testigos Sr. Hermenegildo m. 56 del CD II, y Sr. Donato, m. 7 del CD III). Teniendo cada señalado jefe de obra de Telegestión a su cargo distintos operarios, y cada jefe de obra en MT-BT, para las inspecciones visitas y programación de las obras, un encargado general, (en el caso del de Menorca, Sr. Jesus Miguel), y tres encargados generales (en el caso de Mallorca Sur, f. 2.105); y éstos, a su vez, brigadas de MT/BT en las que había varios mandos de brigada/agentes de descargo (4 en Menorca y 10 en Mallorca- Sur), y operarios (5 en Menorca y 15 en Mallorca-Sur). Siendo esta la línea de mando que se mantenía en Mallorca-Sur y en Menorca de forma similar, (con mayor amplitud de personal en Mallorca-Sur, en que también existía un técnico de obra y un delineante, f. 2.105), y supliéndose eventuales bajas por incapacidad temporal o por vacaciones de una zona a otra, (testigo Sr. Alexander y conclusiones de Cobra, m. 28 del CD III), todos ellos, 48, (fs. 1.068 y 2.105), en cuanto a MT/BT se refiere," y aun cuando 13 de ellos, excluidos el Sr. Demetrio y el Sr. Javier, (f. 1068), lo hacían en Menorca en que la empresa tenía como dirección de centro en el Polígono Industrial de Mahón, en la C/ D' Artrtux 10-H, 1º3ª ", figuraban en nómina adscritos al centro de trabajo Gas y Electricidad Mallorca (nóminas, p. ej. 1.079,1.090, en relación, p. ej. con el f. 1.095). D. Héctor, D. Herminio y D. Hugo, como 3 de los 5 operarios existentes en Menorca, y con las categorías profesionales indicadas, al menos durante el año 2.016 realizaban sus desempeños de forma casi exclusiva, (salvo ocasión muy esporádica que lo hacían para el punto de servicio de telegestión; testigo Sr. Demetrio, m.31 del CD II y partes de trabajo, f. 1304 y ss.) en la llamada MT-BT, mientras que en el caso de las administrativas Dª Tania, y Dª Zulima dedicaban sus cometidos a ambas actividades, con preferencia mayoritaria parala MT-BT, calculándose un 65% de su trabajo para ésta y un 35% para la telegestión (testigo Sr. Demetrio,m. 32 del CD II).

IV.- Rigiendo en dicha fecha de 2.016 el Convenio Colectivo del sector del Metal de las Illes Balears (BOIB núm. 25 del 20/02/2014), en la que ningún artículo ni norma establecía la subrogación de personal en caso de cambio de contratas, tanto Cobra como Endesa, en el mes de septiembre de 2.016, participaron en la licitación para la adjudicación de un nuevo contrato de Multiservicio MT-BT para la localización de Mallorca Sur y Menorca, a realizar desde noviembre de 2.016 a octubre de 2.019, de conformidad con las 'Condiciones Técnicas para la contratación de las Redes de Distribución MT/BT de EDE' de 29/2/16, - en las que ninguna previsión, indicación, ni obligación se establecía sobre subrogación de personal para tal caso (hecho conforme, m. 30 del CD I, y fs. 665 y ss.). Con fecha de 27/9/16, Cobra recibió de EDE comunicación de, - a la espera de la resolución de la licitación, y para permitir eventual transición de forma eficaz y ordenada -, considerar prorrogado el contrato con Cobra hasta el 31/1/17, (f. 1.204). El día 19/10/2016, la empresa EDE (ya ENDESA-ENEL), comunicó a Spark la adjudicación de la mencionada contrata, y con la misma fecha a Cobra la pérdida de la misma, (f. 573 ter vto. Inspección de Trabajo, y f. 729), firmándose con fecha de 1/11/16, f. 739, contrato marco entre EDE y Spark, para la realización de todas las actividades señaladas en el HP II, (incluidas las excepcionadas en el mismo, f. 741 vto. en relación con los fs. 666 y 667); y, constituyéndose por ésta el aval bancario preciso de 394.427 €, 10% del importe anual de contratación previsto en el contrato, (fs. 737, y 738 en relación con el contrato marco), se iniciaron los servicios por parte de Spark, el 3/12/16, sin perjuicio de la prórroga dicha para Cobra, (Inspección de Trabajo, y m. 46 del CD II).

V.- La empresa Spark, " que había de tener, aportándolos al contrato y siendo de su exclusivo dominio, uso o dependencia, (al igual que los hubo de tener de forma prácticamente similar Cobra, f. 1.267 y 672 vto.), tanto personal con la formación y las habilitaciones correspondientes para la realización de los trabajos que se le habían de encomendar, (para lo que, además de personal que ya era propio de la referida empresa Spark, la misma contrató ya desde la primera semana del mes de diciembre de 2.016 a trabajadores que, no procedentes de Cobra, o tenían la formación y habilitación correspondiente, o les fue proporcionada la formación y conseguida su habilitación por Spark, e, igualmente, desde el 12/12/16, a trabajadores que la tenían, que se dirán, y que hasta que fueron contratados por Spark, pertenecían a Cobra, (fs. 815, 783, 785,testigo Sr. Donato, m. 5 del CD III, y representante legal de Spark, m. 26 del CD II), como con al menos dos sedes o centros operativos propios de Spark, uno en cada isla, constituyendo el de Menorca en la C/Avda. Talaiot, 7 en el polígono Industrial de San LLuis (f. 672 vto., 747, y testigo Sr. Alexander, m. 11 del CDIII; y f. 9 y concordantes), como equipos informáticos y terminales portátiles y la maquinaria, herramientas, utillaje y equipos tanto personales como colectivos (para la constitución de las zonas protegidas y de trabajo en las instalaciones de EDE: puesta a tierra, detectores, banquetas etc..) de seguridad e higiene, vestuario etc... necesarios para la correcta ejecución de todas las obras y servicios contratados, incluyendo camiones, así como vehículos de trabajo y de transporte, ordinarios, y especiales, para los materiales ordinarios o más especiales a emplear (f. 746 vto. y 747); materiales que, de los necesarios para la normal ejecución de las obras y servicios objeto del contrato, (materiales que habían de ser nuevos, sin poder instalar por ningún concepto los provenientes de otras instalaciones, fueran o no de EDE, fs. 749 y 750) habían de ser aportados por Sparken una parte importante, f. 675, siendo en otra parte para la construcción, reformas y mantenimiento de sus redes así como para la resolución de averías, de propiedad de EDE, habiendo de ser éstos últimos, si bien en una fase inicial del contrato, más luego ya no, (fs. 747 y 749 vto.), extraídos con sus propios medios por Spark de almacenes propiedad de EDE y llevados hasta los propios almacenes de los que, al menos uno en cada isla,(747, y testigo Sr. Alexander, m. 11 del CD III, y f. 814), tenía que proveerse Spark según las especificaciones de EDE", sin recibir absolutamente ningún elemento patrimonial ni material de la anterior contrata con Cobra (hecho conforme, m. 31 del CD) - y realizando un desembolso de 1.142.433 €. para poner en marcha la propia, por compra de materiales, stock de almacén, inversión, pequeñas herramientas y material de seguridad, formación y gastos generales; teniendo presupuestado en 1.485.794 €. la totalidad de los gastos de la misma para todo el año 2.017, correspondiendo 320.000 a personal funcional el 35%, fs. 783 y ss. -, para completar el personal que había de dedicar a tiempo completo o parcial a dicha contrata adjudicada, (personal que ya tenía, o nuevo desde finales de noviembre y primeros doce días de diciembre, f. 815, 22 en total), además de ofertar en medio de comunicación diversos puestos de trabajo tanto de técnicos, como de encargado, como de operarios, (f.1209, 1.212, 1.247, 1.250 y ss.) o recibió, y/o, se dirigió a algunos de los trabajadores de Cobra empleados de la referida contrata coincidente prorrogada en Mallorca Sur y Menorca, y otros en telegestión también de Cobra, (testigo Sr. Donato, m. 6 del CD III, en relación con el f. 1.068, y representante legal de Spark, m. 21 y22 del CD II), para comenzar a trabajar en la mencionada contrata de Spark, (que había iniciado ya desde el 3/12/16 sus trabajos en la misma, fs. 773 y 782, representante legal de Spark, m. 23 del CD II, y Sr. Hermenegildo, m. 50 del CD II), desde el día 12/12/16. Al efecto, habiéndose de abonar la actividad conforme a la escala salarial superior en Spark que en Cobra (representante legal de Spark, m. 21 del CD II), se estableció negociación con algunos de ellos para conservarles sólo parte de la antigüedad que tenían en Cobra, verificando los mencionados trabajadores los correspondientes preavisos de baja laboral a Cobra y ésta la baja en la fecha de sus respectivos vencimientos, pasando a trabajar desde el respectivo día siguiente de alta en la contrata de Spark, (fs. 1.073 a 1.114). Y completándose así desde el día 12/12/16, - en que se hizo con el Sr. Javier, Técnico de Seguridad y Prevención citado -, la plantilla, que, desde dicha fecha hasta final de diciembre, se incrementó con éste trabajador, así como con otros 13, (dos que no habían trabajado anteriormente en la empresa Cobra, y once que sí lo habían hecho, f 815; siete de los cuales lo hacían en Menorca, y si bien sólo 4 de estos siete en el objeto de la contrata prorrogada, f. 1068, siendo el encargado general para Menorca, dos mandos de brigada y un operario). A los que se unieron en Menorca desde el 3/1/17 y desde el 16/1/17, respectivamente, el jefe de obra y un mando de brigada, (f. 815, en relación con el 1.068). Y en Mallorca Sur otros cuatro trabajadores desde enero de 2.007 -al margen de los que desde dicha fecha fueron contratados por Spark, sin proceder de Cobra, hasta completar 63 trabajadores en la mencionada contrata -.El 30/6/17, el jefe de telegestión, Sr. Donato (que lo había sido exclusivamente durante los cuatro años anteriores para dicho punto de servicio de Cobra, ms. 4 y 6 del CD III, en contraste con el f. 1.068), fue contratado por Spark para trabajar como jefe de obra en la contrata de Spark, dependiente de Mallorca Sur, testigo, Sr. Donato, m. 4 del CD III).

VI.- Contando Cobra, en la contrata específica de que se trata, con 35 trabajadores en Mallorca-Sur, (incluyendo al Delegado y al Técnico de Seguridad y Prevención), fueron 9 los trabajadores que, procedentes de Cobra y de la mencionada contrata, continuaron trabajando para Spark, sin hacerlo los 26 restantes; y, siendo 15 en Menorca, (incluyendo también a dicho personal común, Delegado y Técnico de Seguridad y Prevención), fueron 7 los que continuaron, dejando de hacerlo otros 8. En la contrata de Spark " que hubo de disponer, dentro de la organización global de la contrata que siguió verificándose desde Mallorca, de secciones relativas a telemandos y concentradores, f. 814, y que estableciera tres centros de trabajo diferentes a los que tenía Cobra, dos en Mallorca Sur y uno en Menorca, (fs. 814 y816) disponiendo tres jefaturas de obra con sendos encargados generales, (dos en Mallorca Sur, uno en el este y otro en el oeste; y uno en Menorca), teniendo Mallorca Sur un almacén y Menorca otro ", no fueron contratados ni el Delegado Sr. Demetrio (que continuó en Cobra dirigiendo el ámbito de telegestión tanto en Mallorca como en Menorca, Sr. Demetrio, m. 31 del CD II), ni el Delineante, ni el Técnico de Obra citados, ni ninguna de las trabajadoras de administración, ni uno de los dos jefes de obra de MT/BT, ni tres de los cuatro encargados generales, ni 6 de los 14 mandos de brigada/agentes de descargo, ni 17 de los 20 operarios. En Mallorca-Sur fueron contratados el Técnico de Prevención y Seguridad, 5 de los 10 mandos de brigada/agentes de descargo, y 2 de los 15 operarios; en Menorca (además de continuar respecto de ella el referido Técnico de Prevención y Seguridad), lo fueron el Jefe de Obra de MT/BT, el Encargado General, tres de los cuatro mandos de brigada/agentes de descargo, y un operario de los cinco existentes (fs. 1068 y 2.105).

VII.- El 12/1/17, - en fecha posterior a la licitación y a la adjudicación de la mencionada contrata a SPARK, y sin que por Spark comunicase ni antes ni después de esa fecha de 12/1/17 directamente a Cobra haber sido la adjudicataria de la misma (hechos conformes, e Inspección de Trabajo, f. 572 ter y ss.) - la comisión negociadora para la elaboración de lo que había de ser el nuevo Convenio Colectivo del Metal en las I.Baleares, " formada la referida comisión por tres sindicatos en representación de los trabajadores, y por las asociaciones Febame y Asema, en representación empresarial ", alcanzó un preacuerdo firmado para la suscripción del referido Convenio Colectivo, en que, en comparación con el que venía rigiendo, se proyectaba, entre los nuevos artículos, uno referido a la subrogación de trabajadores en caso de determinadas contratas, f. 1.200, terminando el preacuerdo señalando que 'Por parte de la representación empresarial y social, se comprometen a dar la máxima publicidad al presente preacuerdo con la finalidad de que lo acordado en el presente sea aplicado a partir del 1.1.2017 con independencia de la publicación en el BOIB del texto definitivo del Convenio Colectivo', f. 1.202.Sin constancia de haberse dado ninguna comunicación al respecto por parte de Ademi (vinculada a Febame) a Cegelec (ésta como uno de los 38 miembros de Ademi, fs. 1177 y 1178), ni al Grupo Vinci, cuyo representante de la compañía integrada 'Vinci Energies España, SAU' era también propietario y administrador único de SPARK, f. 211; y sin reiterarse ese punto en la firma del Convenio realizada el 1/2/17, que acordaba dar cumplimiento a lo pactado desde la firma del Convenio, f. 1.154 (fs. 1.138 y ss., e Inspección de Trabajo, f. 575 ter), en que el nuevo artículo referido fue numerado como artículo 47 (que coincidió en su redacción con el publicado en el BOIB el día 8 de julio de 2017, f. 1167), señalando dicho Convenio entrar en vigor el 1/1/16 y ser su duración hasta el 31/12/19, (fs. 1162 y 1170 vto.), tuvieron lugar esas contrataciones por Spark señaladas desde finales de noviembre de 2.016, (f. 815).

VIII.- Concluida la concesión de la prórroga el 31/1/17, y firmado el nuevo Convenio el 01/02/2017, (f. 575 ter, y1.907 vto.), el día 2/2/17, - encontrándose en trámites de depósito, registro y futura publicación en el BOIB, sin haberse presentado aún ante la Dirección General de Trabajo, Economía Social y Salud Laboral de la Consejería de Trabajo, Comercio e Industria - COBRA, - empresa que contaba con más de 2.000 trabajadores, siendo más de 300 en Baleares, fs. 1.055 y 447 -, firmó el modelo de carta que dirigió individualmente a 21 trabajadores de la plantilla afectados por la pérdida de los servicios de obras y mantenimiento de redes de MT/ BT, con el siguiente contenido, del que se informó el mismo día 02/02/2017 a 3 trabajadores y durante el día 03/02/2017 al resto, (f. 573 ter, y fs. 1066 y 1.067): 'Por medio de la presente venimos a comunicarle que, con fecha de efecto 5 de febrero de 2017, nuestra empresa dejará de prestar servicios obras y mantenimiento de las Redes de Distribución para el cliente Endesa en la zona de Mallorca Sur y Menorca, ello es debido a que en la pasada licitación nuestro cliente Endesa decidió adjudicar este servicio a la empresa Spark Ibérica SAU. Los trabajadores de la plantilla, que prestaban el servicio antes dicho, tienen el derecho de subrogación contemplada en el artículo 47 del Convenio Colectivo del Metal de les Illes Balears para los años 2016 a 2019, y Vd. reúne los requisitos para ejercitar el mencionado derecho, es por ello que nuestra empresa se lo pone en conocimiento a Ud. y a la nueva empresa. Nuestra empresa ha cumplido la obligación dispuesta en el mencionado artículo del Convenio, depositando su documentación laboral en la oficina principal de la empresa Spark Ibérica SAU en Baleares sita en el vial 3, nave 15 del polígono Industrial Son Llaüt de Santa María del Camí en Mallorca. Si bien, al parecer la ubicación del centro de trabajo donde se desarrollará la actividad de obras y mantenimiento de las Redes de Distribución, que hasta ahora veníamos prestando desde nuestra empresa para Endesa, está en calle Av. Talaiot, 7 -Polígono Poisan- 7710, Sant Lluís. Los aspectos administrativos de gestión de su baja en Seguridad Social se realizarán el mismo día 5 de febrero de 2017 con el motivo de 'subrogación', a la mayor brevedad posible, le transferiremos su liquidación de haberes a la cuenta en que percibía habitualmente su salario. Sin otro particular...'El mismo día 02/02/2017, (fs. 612 y ss.) la empresa COBRA, señalando su condición de empresa saliente de la contrata en la zona de Mallorca Sur y Menorca, notificó por burofax a Spark el personal que podía ejercer el derecho de subrogación, 'según lo dispuesto en el artículo 47 del Convenio Colectivo del Metal de Les Illes Balears para los años 2016 a 2019', relacionando lista de 21 trabajadores (fs. 1.118 y 612) - entre ellos los actores, y sin diferenciar con los que trabajaban en Mallorca Sur, (dos de los cuales, Sr. Baltasar y Sr. Bernardo serían contratados por Spark, posteriormente, los días 22/3/17 y 14/6/17, respectivamente, f. 815); que fue contestado por Spark el día siguiente, día 3/2/17, informando no tener constancia de la publicación del Convenio que se refería, señalando, por el contrario, el anterior y la no previsión en éste de la subrogación, con queja de la proximidad temporal entre la fecha de la notificación y la fecha de la pretendida subrogación, comunicando por todo ello que no iba a proceder a la subrogación que se pretendía. El mismo día 03/02/2017, Cobra remitió mediante notario la lista indiferenciada mencionada, juntamente, también sin distinción de trabajadores en Mallorca Sur y Menorca la documentación que en relación a los mismos consta en dicha acta, - f. 1120 y ss., que se da por reproducida, sin necesidad de trascripción -, que fue recibida por SPARK de la notaría ese mismo día, en el indicado vial 3, nave 15 del polígono Industrial Son Llaüt de Santa María del Camí en Mallorca, aceptando la documentación, más sin prestar conformidad a la misma hasta que no hubiera podido proceder a la revisión de la misma. Verificándose por Cobra la baja laboral de los demandantes en su empresa el día 5/2/17, (vidas laborales, fs. 244 y ss.), el día 06/02/2017, f. 574 ter, se personaron en ese domicilio señalado los 16 trabajadores relacionados que estaban en Mallorca, - y en el centro de trabajo indicado en la carta los 5 demandantes que se encontraban en Menorca f. 616 - para que se les diera ocupación, negándose a ello Spark, por lo que los demandantes solicitaron de Spark el 7/1/17, por escrito dirigido al domicilio indicado de Mallorca, que se les indicara la situación en la que se encontraban. El día 8/02/2017, SPARK, contestó a Cobra, f. 619 - al igual que lo hiciera a los trabajadores aquí demandantes por escrito de 13/2/17, f. 622, después de que uno de los trabajadores de la lista formulara denuncia ante Inspección de Trabajo de Mallorca el día 8/2/17 - que una vez analizada la documentación se había podido comprobar que no concurrían los requisitos legalmente establecidos para la subrogación del personal referido en su comunicación de fecha 2 de febrero de 2017, por lo que no procedería a la subrogación del personal referido con fecha de efectos del 5 de febrero de 2017; lo que tuvo contestación por Cobra con fecha de14/2/17, señalando entender que les habían remitido toda la documentación e información señalada en el art.47.4 del Convenio, poniéndose no obstante a su disposición para aportación de la que considerasen oportuna para valorar el cumplimiento de los requisitos de la subrogación, f. 624.

IX.- Sin constar posteriormente más comunicaciones entre las empresas al respecto, los actores, - ninguno de los cuales, era representante de los trabajadores, excepto D. Héctor, que era Delegado de personal (hecho conforme, antecedentes de hecho) -, en fecha de 10/2/17, fs. 10, 72, 113, 153 y 190) presentaron sendas papeletas de conciliación ante el TAMIB frente a las dos referidas empresas, que concluyó sin acuerdo el 17/2/17.

X.- Dña. Tania, cobradas las vacaciones retribuidas y no disfrutadas desde el 6/2/17 hasta el día 12/2/17 inclusive, pasó a cobrar prestación por desempleo desde el 13/2/17; D. Héctor, cobradas las vacaciones retribuidas y no disfrutadas desde el 6/2/17 hasta el día 9/2/17 inclusive, pasó a cobrar prestación por desempleo desde el 10/2/17, causando alta en la empresa S. Coop. Insular Ganadera de Menorca desde el 3/5/17; D. Herminio, cobradas las vacaciones retribuidas y no disfrutadas desde el 6/2/17 hasta el día 24/2/17 inclusive, pasó a cobrar prestación por desempleo desde el 25/2/17. D. Hugo pasó a cobrar prestación por desempleo desde el 6/2/17, causando alta en la empresa Elecnor, S.A, desde el 2/5/17. Y Dña. Zulima, cobradas las vacaciones retribuidas y no disfrutadas desde el 6/2/17 hasta el día 13/2/17 inclusive, pasó a cobrar prestación por desempleo desde el 14/2/17, causando alta en la empresa Grup Atomic Menorca, S.L desde el 27/2/17. (respectivas vidas laborales, fs. 77 y ss.).'.

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, Cobra Instalaciones y Servicios SA formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, dictó sentencia en fecha 24 de julio de 2019, recurso de suplicación nº 354/2018, en la que consta el siguiente fallo: 'SE DESESTIMA el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa 'Cobra Instalaciones y Servicios S.A'., contra la sentencia nº 72/2018 de fecha 23/05/2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Ciutadella de Menorca, en sus autos demanda número 64/2017, acumulados 65/17, 66/17, 67/17 y 68/17, en materia de sucesión de empresas, seguidos a instancia de Dª Tania, D. Héctor, D. Herminio, D. Hugo y Dª. Zulima, frente a la entidad recurrente y la empresa 'Spark Ibérica, SAU', y SE CONFIRMA la sentencia recurrida. Una vez firme la presente resolución se decreta la pérdida del depósito de 300 euros constituidos para recurrir. Se determina el importe de las costas a favor de la letrada Dª María del Pilar Baltar Fillol y del Graduado Social D. Luis Salgado Saborido ambos impugnantes en la cantidad de 726 euros (IVA INCLUIDO) para cada uno a cuyo pago se condena a la entidad recurrente.'.

CUARTO.-Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, Cobra Instalaciones y Servicios SA, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 10 de enero de 2017 (R. 1077/2015) para el primero motivo, y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 8 de enero de 2019 (R. 2833/2016) para el segundo motivo.

QUINTO.-Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida Spark Ibérica SAU, y habiendo transcurrido el plazo concedido a los recurridos Dª. Tania, D. Héctor, D. Herminio, D. Hugo y Dª. Zulima, para la impugnación del recurso formalizado de contrario sin haberlo verificado, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que procede la desestimación del recurso.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo el día 22 de marzo de 2022, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.-La cuestión que se plantea en este recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en resolver si cabe imponer a la empresa entrante en una contrata la subrogación en las personas trabajadoras de la empresa saliente cuando el Convenio Colectivo vigente en el momento de la adjudicación no impone la subrogación, si bien el Convenio posterior, estando aún vigente la contrata si impone la citada subrogación.

2.-El Juzgado de lo Social número 1 de Ciutadella dictó sentencia el 23 de mayo de 2018, autos número 64/2017, estimando parcialmente las demandas de despido formuladas por DOÑA Tania, D. Héctor, D. Hugo y DOÑA Zulima contra COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA y contra SPARK IBÉRICA SAU, en reclamación por DESPIDO, con absolución de esta última empresa, declaró improcedente el cese efectuado el 5 de febrero de 2017, condenando a la empresa COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA a que, en plazo de cinco días, a contar desde la notificación de la sentencia opte entre readmitir a los trabajadores en sus puestos de trabajo abonarles la indemnización que señala, debiendo abonarse, en el caso de optar por la readmisión, los salarios dejados de percibir que fija en la sentencia.

Tal y como resulta de dicha sentencia, los actores han venido prestando servicios a la empresa Cobra.

La referida empresa en virtud de adjudicación realizada por la empresa 'Endesa Distribución Eléctrica, S.L' concertó con dicha empresa y conforme a lo adjudicado, un Contrato de Mantenimiento y Ejecución de Obra Nueva en Redes de Distribución MT/BT a efectuar para la misma en Menorca, para el periodo de noviembre de 2.010 a octubre de 2.013.

Obtuvo nueva adjudicación por la empresa ENDESA-ENEL, para el periodo de noviembre de 2.013 a octubre de 2.016, tras la correspondiente licitación para el área definida de Mallorca Sur-Menorca.

En dicha fecha de 2.016 regía el Convenio Colectivo del sector del Metal de las Illes Balears (BOIB núm. 25 del 20/02/2014), en la que ningún artículo ni norma establecía la subrogación de personal en caso de cambio de contratas.

El día 19/10/2016, la empresa EDE (ya ENDESA-ENEL), comunicó a Spark la adjudicación de la mencionada contrata, y con la misma fecha a Cobra la pérdida de la misma, firmándose con fecha de 1/11/16, contrato marco entre EDE y Spark, para la realización de todas las actividades señaladas en el HP II.

Se iniciaron los servicios por parte de Spark, el 3/12/16, sin perjuicio de la prórroga dicha para Cobra.

La empresa Spark, que había de tener, aportándolos al contrato siendo de su exclusivo dominio, uso o dependencia tanto personal con la formación y las habilitaciones correspondientes para la realización de los trabajos que se le habían de encomendar, para lo que, además de personal que ya era propio de la referida empresa Spark, la misma contrató ya desde la primera semana del mes de diciembre de 2.016 a trabajadores que, no procedentes de Cobra, o tenían la formación y habilitación correspondiente, o les fue proporcionada la formación y conseguida su habilitación por Spark, e, igualmente, desde el 12/12/16, a trabajadores que la tenían, que se dirán, y que hasta que fueron contratados por Spark, pertenecían a Cobra.

Se completó así desde el día 12/12/16, la plantilla, que, desde dicha fecha hasta final de diciembre, se incrementó con éste trabajador, así como con otros 13, (dos que no habían trabajado anteriormente en la empresa Cobra, y once que sí lo habían hecho, siete de los cuales lo hacían en Menorca, y si bien sólo 4 de estos siete en el objeto de la contrata prorrogada, siendo el encargado general para Menorca, dos mandos de brigada y un operario). A los que se unieron en Menorca desde el 3/1/17 y desde el 16/1/17, respectivamente, el jefe de obra y un mando de brigada. Y en Mallorca Sur otros cuatro trabajadores desde enero de 2.007 -al margen de los que desde dicha fecha fueron contratados por Spark, sin proceder de Cobra, hasta completar 63 trabajadores en la mencionada contrata-.

El 30/6/17, el jefe de telegestión, (que lo había sido exclusivamente durante los cuatro años anteriores para dicho punto de servicio de Cobra,), fue contratado por Spark para trabajar como jefe de obra en la contrata de Spark, dependiente de Mallorca Sur.

Sin constancia de haberse dado ninguna comunicación al respecto por parte de Ademi (vinculada a Febame) a Cegelec (ésta como uno de los 38 miembros de Ademi, ni al Grupo Vinci, cuyo representante de la compañía integrada 'Vinci Energies España, SAU' era también propietario y administrador único de SPARK, f. 211; y sin reiterarse ese punto en la firma del Convenio realizada el 1/2/17, que acordaba dar cumplimiento a lo pactado desde la firma del Convenio, en que el nuevo artículo referido fue numerado como artículo 47 señalando dicho Convenio entrar en vigor el 1/1/16 y ser su duración hasta el 31/12/19, tuvieron lugar esas contrataciones por Spark señaladas desde finales de noviembre de 2.016.

Concluida la concesión de la prórroga el 31/1/17, y firmado el nuevo Convenio el 01/02/2017, el día 2/2/17, -encontrándose en trámites de depósito, registro y futura publicación en el BOIB, sin haberse presentado aún ante la Dirección General de Trabajo, Economía Social y Salud Laboral de la Consejería de Trabajo, Comercio e Industria- COBRA, firmó el modelo de carta que dirigió individualmente a 21 trabajadores de la plantilla afectados por la pérdida de los servicios de obras y mantenimiento de redes de MT/ BT, del que se informó el mismo día 02/02/2017 a 3 trabajadores y durante el día 03/02/2017 al resto.

En la carta les comunica que con fecha de efecto 5 de febrero de 2017, la empresa dejará de prestar servicios obras y mantenimiento de las Redes de Distribución para el cliente Endesa en la zona de Mallorca Sur y Menorca, ya que en la pasada licitación Endesa decidió adjudicar este servicio a la empresa Spark Ibérica SAU. Añade que tienen el derecho de subrogación contemplada en el artículo 47 del Convenio Colectivo del Metal de les Illes Balears para los años 2016 a 2019, y que la empresa ha cumplido la obligación dispuesta en el mencionado artículo del Convenio, depositando su documentación laboral en la oficina principal de la empresa Spark Ibérica SAU en Baleares

El mismo día 02/02/2017, la empresa COBRA, señalando su condición de empresa saliente de la contrata en la zona de Mallorca Sur y Menorca, notificó por burofax a Spark el personal que podía ejercer el derecho de subrogación, 'según lo dispuesto en el artículo 47 del Convenio Colectivo del Metal de Les Illes Balears para los años 2016 a 2019', relacionando lista de 21 trabajadores, entre ellos los actores.

Fue contestado por Spark el día siguiente, día 3/2/17, informando no tener constancia de la publicación del Convenio que se refería, señalando, por el contrario, el anterior y la no previsión en éste de la subrogación.

Cobra realizó la baja laboral de los demandantes en su empresa el día 5/2/2017 y el día 06/02/2017, se personaron en ese domicilio señalado los 16 trabajadores relacionados que estaban en Mallorca, -y en el centro de trabajo indicado en la carta los 5 demandantes que se encontraban en Menorca f. 616- para que se les diera ocupación, negándose a ello Spark.

El día 8/02/2017, SPARK, contestó a Cobra, al igual que lo hiciera a los trabajadores aquí demandantes por escrito de 13/2/17, que una vez analizada la documentación se había podido comprobar que no concurrían los requisitos legalmente establecidos para la subrogación del personal referido en su comunicación de fecha 2 de febrero de 2017, por lo que no procedería a la subrogación del personal referido con fecha de efectos del 5 de febrero de 2017; lo que tuvo contestación por Cobra con fecha de 14/2/17, señalando entender que les habían remitido toda la documentación e información señalada en el art. 47.4 del Convenio, poniéndose no obstante a su disposición para aportación de la que considerasen oportuna para valorar el cumplimiento de los requisitos de la subrogación.

3.-Recurrida en suplicación por el Letrado D. Francesc Xavier Vázquez Fernández, en representación de COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears dictó sentencia el 24 de julio de 2019, recurso número 354/2018, desestimando el recurso formulado.

La sentencia razona, en cuanto al Convenio Colectivo aplicable, que el Convenio colectivo vigente en el momento de la licitación a favor de Spark es el de del año 2015, no conteniendo disposición alguna respecto a la subrogación, siendo el que se pretende aplicar firmado en fecha 12 de enero de 2017, y publicado en el BOIB en fecha 8 de julio de 2017.

En virtud de los elementos fácticos concurrentes en el momento de la licitación y comienzo de prestación de servicios por la entidad Spark, la normativa vigente que regía las relaciones era el Convenio de Metal vigente, es decir, a fecha de 11 de noviembre, no siendo otro que el Convenio del Metal publicado en el BOIB de 20 de febrero de 2014. No ha lugar a entender y pretender que el Convenio Colectivo posterior sea aplicable con los efectos pretendidos por cuanto del mismo no se llega a tal conclusión.

Respecto a si ha existido o no sucesión de plantillas, la sentencia razona que, con carácter previo se ha de especificar y concretar en relación con las demás circunstancias fácticas concurrente si estamos ante una actividad que recae en esencia sobre la mano de obra.

Hay que señalar que del relato fáctico de la sentencia de instancia resulta que son necesarios no solo los elementos materiales necesarios para las ejecuciones de sus servicios, vehículos de transporte y de trabajo, sino también almacenes y demás puntos logísticos que fueren necesario para el desempeño del mismo. Destacar que no se recibe elemento patrimonial material alguno de la anterior contrata. Ello conlleva que necesariamente para poder desempeñar las funciones propias de licitación adjudicada fuera necesario llevar a cabo la formación de estructura empresarial que parte no solo del personal sino de los elementos materiales necesarios para el desempeño de la misma.

Por ello, como se cuantifica en la resolución se llevó a cabo un desembolso de 1.142.433 euros en tal sentido, elementos materiales, y 320.000 euros en personal. A sensu contrario, podemos concluir que nos hallamos ante una actividad que en esencia no recaía en mano de obra.

Se ha de añadir, que desde el mes de diciembre tras el contrato marco con EDE el 1 de noviembre y prestación de aval el 11 de noviembre, en el mes de diciembre de 2016 la entidad Spark comenzó a desarrollar los servicios y prestaciones propias de su licitación, independientemente de la prórroga, que reiteramos era extraña a la entidad Spark, conllevando ello que las dos entidades en paralelo con los medios materiales y personales, necesarios y pertinentes, llevaron a cabo las funciones propias tanto de la adjudicación como de la prórroga, siendo contradictoria la apreciación de sucesión empresarial si ambas han coexistido.

En relación a la plantilla, solo se ha contrato por la entidad Spark un número de 16 trabajadores del total de la plantilla de los centros que son objeto de la licitación, es decir, menos de un tercio de la misma, no siendo ello un hecho relevante, ni tan siquiera por la mención que se realiza de la cualificación o carácter cualitativo de alguno de los contratados, pues ello no ha quedado acreditado.

A mayor abundamiento hay que señalar que la nueva adjudicataria, así como la anterior, también es una empresa del sector con amplios conocimiento y experiencia en la materia, que determina la irrelevancia, o cuanto menos no esencialidad del carácter cualitativo de alguno de los empleados contratados, dada sus estructuras.

4.- Contra dicha sentencia se interpuso por el Letrado D. Francesc Xavier Vázquez Fernández, en representación de COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA, recurso de casación para la unificación de doctrina aportando, como sentencia contradictoria, para el primer motivo del recurso, la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 10 de enero de 2017, recurso 1077/2015 y, para el segundo motivo del recurso, la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 8 de enero de 2019, recurso 2833/2016.

La Letrada Doña María del Pilar Balta, en representación de SPARK IBÉRICA SAU ha impugnado el recurso, no habiendo impugnado los recurridos DOÑA Tania, D. Héctor, D. Hugo y DOÑA Zulima.

El Ministerio Fiscal ha informado que no concurre el requisito de la contradicción entre las sentencias enfrentadas en ninguno de los dos motivos del recurso por lo que ha de ser declarado improcedente.

SEGUNDO.- 1.-Procede el examen de la sentencia de contraste, invocada para el primer motivo del recurso, para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2.-La sentencia de contraste, invocada para el primer motivo del recurso, la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 10 de enero de 2017, recurso 1077/2015 , desestimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación legal de Doña Pilar Fernández Santillana contra la sentencia dictada el 24 de noviembre de 2014 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recurso de suplicación 622/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social número 32 de los de Madrid, en autos número 91/2013, declarando la firmeza de la sentencia recurrida.

Consta en dicha sentencia que la actora prestaba servicios como trabajadora del servicio de ayuda a domicilio (SAD) del Ayuntamiento de Madrid, empleada en una de las varias empresas con las que la citada entidad local tiene contratado ese servicio. La contratista vio finalizada su contrata el 30 de noviembre de 2012 y le comunicó a la trabajadora que a partir de ese día pasaría a depender de la nueva adjudicataria de ese lote, ASISPA, quien ya era adjudicataria de ese servicio en otras zonas y a partir del siguiente día 1 la incorporó a su plantilla. La nueva contratista, dieciocho días después, acordó el despido por razones organizativas ya que, en el nuevo pliego de condiciones se había establecido una ratio de un coordinador por cada 214 usuarios, ratio que, finalmente, quedó en uno por cada 193 usuarios, lo que la obligaba a incrementar o disminuir el número de coordinadores en función del de usuarios, lo que dado el número de usuarios en ese momento, la facultaba a reducir el número de coordinadores y a extinguir por causas objetivas el contrato de la actora.

La sentencia entendió que el Convenio Colectivo del Servicio de Ayuda a Domicilio de la Comunidad de Madrid para los años 2012 y 2013, en concordancia con los artículos 70 y 71 del Convenio Colectivo Marco de ese sector (BOE 18-5- 2012), establece la obligación del nuevo contratista de subrogarse en el personal laboral del anterior en su artículo 22-1.

Así pues, es el Convenio Colectivo quien impone la subrogación y sus condiciones y no un negocio jurídico entre el anterior y el nuevo adjudicatario de la contrata que en estos casos no existe.

Hay una constante doctrina de la Sala en supuestos de sucesión de contratas con modificación de las mismas (reducción del volumen) que se puede resumir diciendo: la reducción de la contrata no es causa que excuse al nuevo contratista del deber de subrogarse en los contratos de los trabajadores del anterior y que en caso de dificultades para cumplir ese deber no permiten la rescisión del contrato por fin del mismo, o por terminación de la obra, sino que sólo cabe acudir a la vía de un despido por causas objetivas o a la reducción de jornada por la vía del art. 41 del ET.

3.-El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R . 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011.

4.- Entre las sentencias comparadas, si bien hay alguna similitud ya que en ambos casos se trata de personas trabajadoras que ven extinguido su contrato de trabajo cuando le empresa para la que prestaban servicios es sustituida por la empresa principal por otra contrata, sin embargo existen importantes diferencias:

En la sentencia recurrida la empresa entrante niega que exista obligación de subrogarse ya que el Convenio Colectivo que le es aplicable es el vigente cuando se produjo la adjudicación de la contrata, el Convenio del Metal de las Islas Baleares de 2015, que no imponía la subrogación y no le es de aplicación el posterior Convenio vigente en los años 2016 a 2019, que impone dicha subrogación.

En la sentencia de contraste no se cuestiona la obligación de la adjudicataria entrante de subrogarse en el contrato de la actora y de hecho se subroga.

En la sentencia recurrida el contrato de la actora se extingue al extinguirse la contrata de la empresa saliente y no subrogarse la empresa entrante.

En la sentencia de contraste el contrato de trabajo se extingue después de llevar 18 días prestando servicios para la empresa entrante y es ésta la que extingue el contrato por razones organizativas, ya que en el nuevo pliego de condiciones se había establecido una ratio de un coordinador por cada 214 usuarios, ratio que, finalmente, quedó en uno por cada 193 usuarios, lo que la obligaba a incrementar o disminuir el número de coordinadores.

Al ser diferentes los hechos de los que parten cada una de las empresas enfrentadas, aunque su resultado sea distinto, no son contradictorias.

En esta fase procesal la falta de contradicción conduce a la desestimación del recurso formulado, tal y como se consigna, entre otras, en las sentencias de 4 de noviembre de 2014, recurso 2679/2013; 11 de noviembre de 2014, recurso; 2246/2013; y 18 de noviembre de 2014, recurso 1858/2013.

TERCERO.- 1.-Procede el examen de la sentencia de contraste, invocada para el segundo motivo del recurso, para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2.-La sentencia de contraste, invocada para el segundo motivo del recurso, la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 8 de enero de 2019, recurso 2833/2016, desestimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Securitas Seguridad España SA contra la sentencia dictada el 16 de junio de 2016 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cstilla y León, sede de Valladolid, en el recurso de suplicación número 812/2015, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de León de 8 de julio de 2016, recurso número 96/2015.

Consta en dicha sentencia que el actor, vigilante de seguridad, había trabajado por cuenta de diversas empresas contratistas y prestaba servicios para Prosegur en las instalaciones del Banco CEISS sitas en el Alto del Portillo. El 1-1-2015 el Banco CEISS suscribió con Securitas la prestación del servicio de vigilancia con una disminución de las horas contratadas, que pasaron de 22.414 a 9.486, por una duración prevista de 18 meses, según se constata en el relato fáctico tras la correspondiente modificación operada en suplicación. Prosegur comunicó que la nueva adjudicataria del servicio era Securitas, que debía subrogarse en la posición de empleador respecto del actor, pero el 2-1-2015 dicha empresa comunicó al trabajador que rechazaba subrogarse respecto de él por la disminución de horas contratadas.

La sentencia señala que el núcleo de la cuestión debatida se circunscribe a determinar si, en el ámbito de una sucesión de contratas en el sector de Seguridad Privada, en el que el servicio objeto de contratación sufre una disminución, la obligación de subrogación impuesta en el convenio colectivo alcanza a todos los trabajadores que prestaban servicios en la contrata o, por el contrario, la empresa entrante puede ajustar el número de trabajadores objeto de subrogación a las características del servicio reducido que asume como consecuencia de la propia contrata.

La sentencia pone de relieve la incidencia que en la solución del asunto tiene la STJUE de 11 de julio de 2018, asunto Somoza Hermo y razona que al margen de la disminución de las horas contratadas, sí se ha producido una transmisión de una entidad económica que mantiene esencialmente su identidad entre las dos empresas afectadas. Es cierto que los parcos hechos probados de la sentencia recurrida, aun con el complemento realizado en suplicación, no permiten concluir - directamente- que la empresa recurrente haya asumido una parte esencial de la plantilla en términos de competencias o numéricos, ni tampoco que no los haya asumido. Pero no es menos cierto que la sentencia recurrida sólo da cuenta del despido del actor y de ningún otro trabajador, lo que posibilita concluir que esa asunción de personal permite deducir que lo asumido conforma una entidad económica que, a pesar de la reducción en horas contratadas, mantiene su identidad esencial. Además (al igual que ocurría en nuestra STS de 27 de septiembre -citada-) cuando Securitas invoca para el contraste nuestra STS de 21 de septiembre de 2012, aparece como hecho probado que sólo un trabajador no fue asumido como consecuencia de la reducción de jornada por la subrogación impuesta convencionalmente. Teniendo en cuenta, además, que quien tenía la carga de probar que no se había producido una transmisión en los términos de sucesión de una entidad económica con identidad propia era la recurrente, que no lo hizo.

Concluye que la reducción del volumen de la contrata no implica que la nueva adjudicataria se libere de su deber por ese motivo, cuando lo transmitido es una entidad económica que mantiene su identidad, pero puede acudir a un despido objetivo o, en su caso, colectivo con base en esa causa para reducir la plantilla.

3.-Entre la sentencia recurrida y la de contraste no concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS.

En la sentencia recurrida no se produce disminución de la contrata sino que lo que acaece es que el contratista entrante se niega a asumir a las personas trabajadoras que prestaban servicios en la anterior contrata alegando que el Convenio Colectivo vigente en el momento de la adjudicación de la contrata no imponía la subrogación y que no hay transmisión de elementos materiales ni sucesión de plantillas, por lo que no se produce sucesión de empresas.

En la sentencia de contraste hay una disminución del volumen de la contrata que se adjudica a la empresa entrante por lo que rechaza el subrogarse en la totalidad de la plantilla de la empresa saliente.

Al ser diferentes los hechos de los que parten cada una de las empresas enfrentadas, aunque su resultado sea distinto, no son contradictorias.

En esta fase procesal la falta de contradicción conduce a la desestimación del recurso formulado, tal y como se consigna, entre otras, en las sentencias de 4 de noviembre de 2014, recurso 2679/2013; 11 de noviembre de 2014, recurso; 2246/2013; y 18 de noviembre de 2014, recurso 1858/2013.

CUARTO.-Por todo lo razonado procede desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Francesc Xavier Vázquez Fernández, en representación de COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA, frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears el 24 de julio de 2019, recurso número 354/2018, resolviendo el recurso de suplicación formulado por la ahora recurrente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Ciudatella el 23 de mayo de 2018, autos número 64/2017, declarando la firmeza de dicha sentencia.

En virtud de lo establecido en el artículo 235 de la LRJS procede condenar en costas a la recurrente incluyendo en las mismas la minuta de honorarios del Letrado de la recurrida que impugnó el recurso por importe de 1500 €.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Francesc Xavier Vázquez Fernández, en representación de COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA, frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears el 24 de julio de 2019, recurso número 354/2018, resolviendo el recurso de suplicación formulado por la ahora recurrente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Ciudatella el 23 de mayo de 2018, autos número 64/2017, seguidos a instancia de DOÑA Tania, D. Héctor, D. Hugo y DOÑA Zulima contra COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA y contra SPARK IBÉRICA SAU, en reclamación por DESPIDO.

Declarar la firmeza de la sentencia recurrida.

Acordar la pérdida de los depósitos efectuados para recurrir en suplicación y en casación para la unificación de doctrina a los que se dará el destino legal.

Acordar la pérdida de la consignación correspondiente a la indemnización que será abonada a los trabajadores, ya que la empresa, Cobra Instalaciones y Servicios S.A., ha optado por la indemnización el 31 de mayo de 2018.

Acordar la devolución al recurrente de la consignación correspondiente a los salarios de tramitación efectuada el 10 de octubre de 2018.

Condenar en costas a la recurrente, incluyendo en las mismas la minuta de honorarios del Letrado de la recurrida SPARK IBÉRICA SAU, que impugnó el recurso por importe de 1500 €.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.