Sentencia Social Nº 2670/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 311/2007 de 17 de Julio de 2007

Encabezamiento

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Rec.c/sent.nº 311/2007

Recurso contra Sentencia núm. 311/2007

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Presidente

Ilmo. Sr. D. Jose Francisco Ceres Montes

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a diecisiete de julio de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2670/2007

En el Recurso de Suplicación núm. 311/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de Noviembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de Valencia, en los autos núm. 966/05, seguidos sobre Invalidez, a instancia de Dª María Angeles , asistida de la Letrada Dª. Aurora Vidal Climent, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en los que es recurrente el demandado, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Jose Francisco Ceres Montes.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 6 de Noviembre de 2006 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimo la demanda formulada por Dª María Angeles frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, declarando que la actora se encuentra afecta de Incapacidad Permanente Parcial, con derecho a una indemnización de 16264,32 €, y condeno al ente demandado a estar y pasar por dicha declaración".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La demandante nacida el 21-11-1956, figura afiliada a la Seguridad Social siendo su profesión de triadora-encajadora en almacén de frutas, como fija discontinua. Habiéndose tramitado por el I.N.S.S. expediente de Incapacidad Permanente a instancias de la trabajadora, se dictó Resolución de fecha 1-06-2005, declarando que la demandante no estaba en situación de incapacidad Permanente en ninguno de sus grados, ni padece lesiones permanentes no invalidantes, por lo que se denegó el derecho a la prestación económica. Disconforme con la resolución administrativa presentó reclamación previa el 1-09-05 en solicitud del grado de total o subsidiariamente Parcial para su profesión, que le fue desestimada mediante Resolución de fecha salida 4-10-05. SEGUNDO.- La Base Reguladora de la prestación solicitada, siendo la trabajadora fija discontinua, y teniendo en cuenta que la base de cotización de febrero fue 778,41, la de marzo de 664,22 € y la de abril de 540,29 del año 2005, la suma es de 1982,92 y el periodo trabajado de 89 días; por lo que la base diaria es de 22,28, resultando una base mensual de 677,78 Euros. TERCERO.- La demandante en el momento de la valoración médica presenta el siguiente cuadro clínico residual, por enfermedad común: Hipoacusia bilateral, conversacional severa en oido derecho y ligera en oido izquierdo; profunda en agudos en oido derecho y moderada en oido izquierdo. Deficiencia de audición (Guías A.M.A): oido derecho 95,6%, oido izquierdo 15%; biaural (global o combinada) 28,4%. CUARTO. Según el informe medición de ruido elaborado por la empresa Frutas Plasencia S.L en el año 2004, donde la demandante trabaja, en el puesto de trabajo de triadora y encajadora, el nivel de ruido diario esta entre 80 y 85 Dba".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiendo sido impugnado en debida forma por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda de la trabajadora en reclamación de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual de triadora-encajadora en almacén de frutas, se alza en suplicación la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

El recurso se estructura en un único motivo, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por infracción por indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 137.3 de la LGSS alegando, en síntesis, que relacionando las tareas de la profesión de la actora con sus dolencias no concurren los presupuestos para la concesión de la incapacidad permanente parcial. En concreto alega, que el déficit auditivo que padece la actora no deriva de enfermedad profesional, que el Tribunal Central de Trabajo estimó que nunca la sordera profunda da lugar a una incapacidad permanente a no ser que la hipoacusia sea absoluta, siendo necesario probar que su rendimiento en el trabajo hubiera disminuido en el 33%, habiendo mantenido que la hipoacusia que afecta a la zona conversacional ha sido valorada como indemnización por baremo. A su vez, indica que no conoce ninguna sentencia del Tribunal Supremo en la que se reconozca que la hipoacusia que afecte a zona conversacional sea merecedora por sí misma del reconocimiento de un grado de incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común. En definitiva entiende, que valorando que la afectación auditiva afecta al oído derecho y que determina una pérdida global de audición de un 28,4%, si la pérdida auditiva hubiese tenido origen profesional hubiera sido susceptible de indemnización como lesión permanente no invalidante, entonces al carecer de etiología profesional, dicha lesión no alcanza la consideración de incapacidad permanente parcial, exigiendo la Sala de este Tribunal rigurosidad en la demostración de la merma del 33% global de rendimiento laboral en relación con la incapacidad permanente parcial.

SEGUNDO.- Pues bien, el artículo 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en la redacción dada a dicho precepto por el artículo 34.1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social dispone textualmente: En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obsta a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo". Debe destacarse asimismo que las Incapacidades Permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, por lo que es preciso para su declaración efectuar un riguroso análisis comparativo de dos términos. El de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (Incapacidad Permanente Parcial o Total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (Incapacidad Permanente Absoluta)". Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (STS 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS 21-1-88 ).

Conforme establece el art. 137.3 de la Ley General de Seguridad Social , en su vieja redacción, actualmente aplicable por mor de la disposición transitoria quinta bis de la LGSS, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulten el rendimiento en la profesión habitual con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).

TERCERO.- Siguiendo la anterior doctrina, y aunque, los supuestos de valoración del porcentaje de la capacidad residual resultante de lesiones no resulta siempre fácil calcular, en términos porcentuales, hasta cuanto queda afectada la limitación en la capacidad laboral, en el presente supuesto, ha podido constatarse que los padecimientos que sufre la parte demandante, centrados en el padecimiento de una hipoacusia bilateral, conversacional severa en oído derecho y ligera en oído izquierdo, con una deficiencia de audición en oído derecho del 95,6% y en oído izquierdo del 15%, siendo la global combinada del 28,4%, no queda plenamente acreditado que le produzcan una merma de su capacidad laboral de al menos el 33% de su rendimiento, lo que debe estar plenamente acreditado y sin que existan unos adecuados parámetros referenciales para así estimarlo.

Por un lado, la doctrina jurisprudencial, suele en general incardinar los supuestos de hipoacusia, incluida la afecta al aspecto conversacional en lo relativo a las Lesiones Permanentes No Invalidantes (así, la STS de 4-10-2006 , indica lo siguiente: "... el segundo fundamento de nuestra reciente Sentencia de 8 de marzo de 2006 (rec. 4084/04 ) -su doctrina ha sido seguida, entre otras, por la de 10 de mayo de 2006 (rec. 794/05)- se señalaba que la jurisprudencia de esta Sala respecto a la materia que hoy, de nuevo, ocupa su atención enjuiciadora es bastante numerosa y, en tal sentido, cabría citar entre otras las siguientes sentencias: la de 19 de enero de 2004 -RCUD 2118/03; la de 29 de enero de 2004 - RCUD 1989/03- y la de 20 de enero de 2004 -RCUD 2693/03-.- Más recientemente, esta Sala, en sentencia de 2 de noviembre de 2005, dictada en RCUD núm. 2596/2004 , aplicando la normativa recogida en el art. 150 de la Ley General de Seguridad Social y en los Anexos que contienen los baremos relativos a lesiones permanentes no invalidantes dice textualmente lo siguiente:

"La clave de la decisión radica en valorar si la hipoacusia padecida tal como resulta de las pruebas de audiometría realizadas, afecta o no a la zona conversacional. Si la respuesta es afirmativa respecto de los dos oídos, la indemnización que corresponde es la prevista en el núm. 10 del baremo; si la respuesta es afirmativa para un oído y negativa para el otro, el importe de la indemnización es el fijado en el núm. 9; la indemnización establecida en el núm. 8 (duplicada en casos de afectación de ambos oídos) debe ser la asignada para casos de hipoacusia simple que no afecta a la zona conversacional".

Y sigue diciendo dicha última sentencia de esta Sala, recogiendo criterio jurisprudencial ya establecido por la misma que "el criterio adoptado para la calificación o graduación de la hipoacusia se atiene en la sentencia de 2 de abril de 2002 y en las sucesivas a normas técnicas de experiencia; en concreto, a las normas indicadas en una guía de valoración del menoscabo permanente editada en 1996 por el Instituto Nacional de Medicina y Seguridad en el Trabajo, que sigue a su vez estándares internacionales.

De acuerdo con estas reglas de experiencia: 1) el nivel de audición a tener en cuenta ha de ser el promedio del resultado de la prueba audiométrica en 500, 1000, 2000 y 3000 hercios, efectuada en circunstancias de audición ordinarias; y 2) si el menoscabo auditivo es igual o inferior a 25 db no es de apreciar un deterioro significativo, como el que supondría la afectación de la zona conversacional. Se ilustra esta valoración en la propia STS 2-4-2002 , con otros datos empíricos: la sonoridad de las hojas movidas por el viento llega a 20 db y la respiración normal de un ser humano alcanza una intensidad sonora de 10 db".

En el siguiente fundamento (el 3º) de nuestra reseñada Sentencia de 8/3/06 (rec. 4084/04 ) se razona en el sentido de que Para un mayor esclarecimiento y más conveniente enfoque de la cuestión........., y con el fin de dejar, definitivamente, sentado el criterio de Sala en orden a la valoración de las hipoacusias, el que ha de prevalecer sobre cualquier afirmación distinta que pudiera haberse efectuado con anterioridad, debe significarse que la denominada "zona conversacional" de la emisión de palabras se halla encuadrada entre los 500 y 3000 ciclos (Hz) por segundo y que una pérdida entre 25 y 40 db se viene considerando como una pérdida leve de audición que conlleva una dificultad para la conversación en voz baja o a distancia. En consecuencia, no existe pérdida de audición que resulte significativa o patológica cuando la misma no supera el nivel de los 25 db.

En otro aspecto, para determinar si existe o no "hipoacusia que afecta a zona conversacional" se ha de verificar la media aritmética de los niveles de audición, medidos en dbs., de 500, 1000, 2000, y 3000 Hz.- La pérdida auditiva que se produce fuera de la zona conversacional, es decir, por encima de los 3000 Hz -la que nuestra sentencia de 2 de noviembre de 2005 (RCUD 2596/04 ) denomina hipoacusia simple- es indemnizable con el baremo núm. 8 siempre que rebase el nivel de los 25 dbs.

Cuando la hipoacusia de un solo oído afecta tanto al nivel conversacional como al no conversacional se indemniza, únicamente, por el baremo núm. 9, por ser más grave la que afecta al nivel conversacional.

Es doctrina de esta Sala que deben quedar indemnizadas las lesiones de ambos oídos, que rebasen el límite de decibelios ya mencionado, con la única limitación de que la suma de las indemnizaciones reconocidas no supere la establecida para el baremo núm. 10.).

A su vez, la pérdida global o combinada de ambos oídos es, únicamente, del 28,4%, además de que, aunque el nivel de ruido diario en el que trabaja la actora es de 80 y 85 Dbs, lo cierto es que puede utilizar medidas de protección contra el ruido, y así en el informe de medición del ruido de la empresa donde trabaja la actora, y al que se refiere el hecho probado cuarto, consta que la actora fue declarada apta para el puesto de trabajo por informe médico de vigilancia de la Salud y Servicio de prevención por la Mutua, debiendo utilizar protección auditiva extrema, así como consta el afán de minimizar los riesgos laborales por parte de la empresa que ha entregado a la actora la protección auditiva necesaria para paliar dicho riesgo (informe de 10 de mayo de 2005 y documento anexo). Por todo ello, no estando acreditado que con la indicada protección auditiva, las limitaciones que le produce la hipoacusia que presenta, que globalmente es sólo del 28,4%, le produzca una merma igual o superior al 33% de su capacidad laboral, procede la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y la consiguiente desestimación de la demanda.

Fallo

Estimar el recurso interpuesto por el I.N. S.S. contra la sentencia de fecha 6-11-2006 dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Valencia, que revocamos, y en su lugar desestimamos la demanda interpuesta por Dª María Angeles contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social declarando no haber lugar al reconocimiento de la actora de la situación de Incapacidad Permanente Parcial derivada de enfermedad común contenida en la demanda absolviendo al I.N.S.S. de dicha pretensión.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.